保理實務中法律風險分析

作者：馮嘉（浙商銀行蘇州分行）

一、當前保理業(yè)務的法律環(huán)境

在中國，保理實務實際遵循的根本大法是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國物權(quán)法》，以及配套的《中國人民銀行應收賬款質(zhì)押登記管理辦法》和《中國人民銀行征信中心中征動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺操作規(guī)則》。

保理合同屬于明文規(guī)定十五類合同之外的無名合同，經(jīng)過多年司法實踐，對以下保理業(yè)務的基本問題已經(jīng)明確或達成共識：1、保理業(yè)務的范疇屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但又有特殊性；2、應收賬款的合法性；3、通知債務人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性。

但是，中國保理業(yè)務的不完善之處在于，既沒有單獨人大或國務院通過的保理專門法律，又因相關監(jiān)管部門不斷出臺的法規(guī)，例如銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》，商務部發(fā)布的《關于商業(yè)保理試點有關工作的通知》，以及中國銀行業(yè)協(xié)會保理委員會制定的《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》等，由于是從各自條線角度出發(fā)，立法不夠嚴謹完整，相互之間還存在矛盾之處。

有必要引起重視的是，保理業(yè)務作為一個舶來品，從在中國發(fā)展初期到現(xiàn)在，實務中遵循國際慣例的痕跡非常明顯，其操作架構(gòu)、各方權(quán)利義務約定等方面尤其參照《國際保理通用規(guī)則》（GRIF）。國際保理行業(yè)普遍承認《GRIF》的適用性，以及在2000年終審的中國保理第一案――云南省紡織品進出口公司訴中國銀行北京分行、中國銀行云南省分行保理合同糾紛案中，中國人民銀行和最高院承認了在我國法律、行政法規(guī)和規(guī)章沒有明確規(guī)定的情況下，國際保理屬于涉外民事法律關系，可以適用國際慣例，并認可《GRIF》作為國際慣例。

但在中國開展保理實務時，即使是操作國際保理，《合同法》、《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》等國內(nèi)法律法規(guī)仍應優(yōu)先于《GRIF》。在國內(nèi)相關法律法規(guī)不斷發(fā)展的今天，《GRIF》中的交易規(guī)則已經(jīng)不盡然完全適合所有的保理實務。

《GRIF》本身自2001年形成起，規(guī)則的主要部分變化不大，但每年FCI都有修改和調(diào)整。例如在去年，規(guī)則的主要變化是將多年來一直使用的保理核心功能和術(shù)語之一PUG（Payment under Guarantee）修改為PUA（Payment under Approval），從字面意義上是指，保理商的擔保付款功能修改為核準額度內(nèi)付款承諾。據(jù)說此項修改是為了擺脫人們對保理與保險的聯(lián)想�！禛RIF》另外的局限之處在于：其處理的不是所有情況下的保理實務，而僅僅是國際雙保理項下兩家保理商之間的權(quán)利義務關系。國際商會（ICC）自2013年開始著手整合《GRIF》，準備發(fā)展成為類似UCP600、URDG458的行業(yè)最高準則。《GRIF》盡管即將脫離FCI所有權(quán)，但可以被更高層次的行業(yè)協(xié)會所背書承認。

保理商與買賣雙方之間的法律關系，仍主要通過其所在國家的國內(nèi)商法來規(guī)范，而各國法律的不盡相同，也使得當前國際上并沒有一套公認的保理法律。成熟的保理游戲規(guī)則，不僅僅在與其他同業(yè)機構(gòu)合作時為保理商所需要，在向債權(quán)人債務人提供保理服務時更需要完整的法律條款來保護各方權(quán)益。有鑒于此，在2014年國際保理商組織（IFG）推出了《保理示范法》（Model Law on Factoring），為保理產(chǎn)業(yè)的參與者提供了一個相對完整和標準的法規(guī)模板�！侗＠硎痉斗ā废啾取秶�際保理公約》和《國際貿(mào)易中的應收賬款轉(zhuǎn)讓公約》等國際法，包含了應收賬款轉(zhuǎn)讓人與受讓人是否在同一國家的兩種情況，增加了租賃業(yè)務、建筑工程甚至知識產(chǎn)權(quán)等更廣范圍的債權(quán)內(nèi)容，條款更為具體和有操作性。另一方面，也對通過EDI電子信息系統(tǒng)完成債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性賦予法定效力。

二、當期保理實務中的法律風險分析

（一）未來應收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性法律風險

在《國際保理通用規(guī)則》和國際保理實踐中，都承認未來應收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即在一攬子轉(zhuǎn)讓型保理中，債權(quán)人可與保理商在保理協(xié)議中明確，將未來對某特定債務人的所有應收賬款債權(quán)均轉(zhuǎn)讓給保理商，并不再就具體應收賬款債權(quán)簽署任何證明轉(zhuǎn)讓的文件。但我國《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第十三條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行不得基于未來應收賬款等開展保理融資業(yè)務。”因此，商業(yè)銀行在操作單筆公開型保理業(yè)務時，務必確保每次保理融資所對應的應收賬款都已經(jīng)完成有效的轉(zhuǎn)讓，即在債權(quán)人與受讓方之間的對內(nèi)效力，以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務人的對外效力都具備。如果商業(yè)銀行提供的是保理池模式，則有必要與債權(quán)人在保理協(xié)議中約定附條件生效的合同條款，在保理池首筆融資時，未來應收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓設定尚屬合同成立階段，等未來一定時期應收賬款債權(quán)正式形成之時，則該部分應收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方宣告生效。實際操作中，每筆新的應收賬款都要有單獨的轉(zhuǎn)讓文件和通知債務人手續(xù)。在國際公開型保理情況下，如何通知債務人可遵循債務人所在國家法律規(guī)定，但如果保理融資在存續(xù)期間，所對應的實際應收賬款（包括融資后才產(chǎn)生的應收賬款）若沒有法定轉(zhuǎn)讓和逐筆通知債務人的手續(xù)，商業(yè)銀行可能會被質(zhì)疑其操作的合規(guī)性。

（二）對限制轉(zhuǎn)讓的應收賬款債權(quán)辦理保理業(yè)務法律風險

《合同法》第79條規(guī)定，當事人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但三種情形之一的除外，按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓即為其中一種情形。沿用到保理實務，若基礎合同限制應收賬款債權(quán)等合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，在債務人沒有另外書面同意解除該限制的情況下，即使操作公開型保理通知債務人，應收賬款的轉(zhuǎn)讓也是無效的。

在國際保理實務中，商業(yè)銀行或商業(yè)保理公司與債權(quán)人簽訂的保理合同，往往會約定遵循《國際保理通用規(guī)則》�！秶�際保理通用規(guī)則》中第17條第10點、第20條和第25條第1點，都允許保理商操作含禁止轉(zhuǎn)讓條款的商務合同，只不過保理商承擔的壞賬賠付責任有所調(diào)整，即保理商承擔核準額度內(nèi)賠付（PUA）的責任限于買方發(fā)生破產(chǎn)情形。

如果買方保理商在已經(jīng)知道商務合同有禁止轉(zhuǎn)讓條款時仍愿意給予PUA買方額度，賣方保理商如何能基于《國際保理通用規(guī)則》的雙保理原則繼續(xù)辦理受讓呢？目前實務中賣方保理商的作法是，在保理協(xié)議中債權(quán)人的義務中約定所轉(zhuǎn)讓的應收賬款不得為被禁止轉(zhuǎn)讓，同時要求賣方提供的商務合同表面上不得含有禁止轉(zhuǎn)讓條款。在應收賬款到期未獲付款時，若買方既沒有發(fā)生破產(chǎn)以觸發(fā)買方保理商賠付條件，又以合同禁止轉(zhuǎn)讓抗辯保理商請求付款的權(quán)利，賣方保理商試圖通過上述規(guī)則安排，以善意受讓人的地位向法院申訴。但此種規(guī)則模式尚未得到司法實踐。

（三）資產(chǎn)證券化和互聯(lián)網(wǎng)金融中保理業(yè)務的法律風險

這兩年，保理實務隨著國內(nèi)資本市場的發(fā)展，也呈現(xiàn)出不斷創(chuàng)新的融資形式，例如商業(yè)銀行和商業(yè)保理公司通過資產(chǎn)管理計劃、網(wǎng)絡借貸P2B、財富公司等平臺對接，由社會投資者直接或間接購買債權(quán)，從而通過豐富的民間資本解決應收賬款債權(quán)人的融資問題。目前有以下兩種熱點操作模式：

1、銀行保理對接資產(chǎn)管理計劃：由證券、基金或保險公司成立專項資產(chǎn)管理計劃，應收賬款債權(quán)人通過商業(yè)銀行代理轉(zhuǎn)讓應收賬款給資產(chǎn)管理計劃，以供社會投資者投資。資產(chǎn)管理計劃再將應收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給商業(yè)銀行安排的買方保理商，以獲得壞賬擔保等增信功能。

此種模式項下，應收賬款債權(quán)涉及到兩次轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)管理計劃在其中作為一個通道先受讓債權(quán)，然后立即再轉(zhuǎn)讓給買方保理商。在這里面可能會被忽視的兩點是：

（1）兩次債權(quán)轉(zhuǎn)讓的手續(xù)應各自完整和相互獨立，即理論上賣方和資產(chǎn)管理計劃管理人應各自作為出讓人，分別并先后向債務人發(fā)出應收賬款轉(zhuǎn)讓通知，分別簽訂相關轉(zhuǎn)讓文件，以及分別在中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺進行排他性查詢和轉(zhuǎn)讓登記。如果兩套文本和手續(xù)有任何遺漏的，或者顯示為賣方直接轉(zhuǎn)讓給債務人的話，比照票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓不連續(xù)的原理，資產(chǎn)管理計劃內(nèi)的資產(chǎn)權(quán)利可能會產(chǎn)生瑕疵。

（2）應收賬款債權(quán)經(jīng)過再轉(zhuǎn)讓后，在法律層面上資產(chǎn)管理計劃已經(jīng)不再持有應收賬款債權(quán)，社會投資者也沒有擁有債權(quán)，買方保理商在受讓債權(quán)并提供壞賬擔保時也并沒有支付對價給資產(chǎn)管理計劃。那么資產(chǎn)管理計劃在存續(xù)期間內(nèi)實際擁有的基礎資產(chǎn)，是對買方保理商的收款權(quán)還是原先的應收賬款債權(quán)？收款權(quán)是完整的債權(quán)還是某種收益權(quán)？一旦發(fā)生糾紛，資產(chǎn)管理計劃涉及的相關主體的法律關系似乎沒有明確。

2、商業(yè)保理對接互聯(lián)網(wǎng)平臺：商業(yè)保理公司在為企業(yè)辦理保理融資并獲得應收賬款后，社會投資者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺購買債權(quán)，商業(yè)保理公司一般承擔回購應收賬款責任以達到增信的目的。

這一模式相比銀行保理對接資管計劃模式，相同之處是都經(jīng)過兩次債權(quán)轉(zhuǎn)讓，不同之處是前者最終債權(quán)持有人是社會投資者，可以直接向原債務人主張債權(quán)，邏輯和法律關系更為清晰。但是，畢竟與傳統(tǒng)保理框架不同，社會投資者可能享受不到保理關系專有的法律保障（見天津市高級人民法院關于印發(fā)《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要(一)》的通知，該法院意見認為保理商應具備法定保理業(yè)務資格）。以及，商業(yè)保理轉(zhuǎn)讓債權(quán)的真實性和有效性，互聯(lián)網(wǎng)平臺資金托管的責任等操作風險，以及民間金融的信用風險，使得該種投資模式需要承擔更大的風險。

三、結(jié)語

總而言之，在國際慣例仍在演進完善，以及我國尚未有專門保理法律的環(huán)境下，保理實務從業(yè)者有必要充分利用好《合同法》第一百二十四條有關“無名合同”的“意思自治”原則，吸收《GRIF》和《保理示范法》中的制度安排精神，在不違背國內(nèi)法律法規(guī)的同時，設計出明確有效的契約條款，以保護各方公平利益。