所謂合同的解釋，是指對(duì)合同及其相關(guān)資料的含義所作出的分析和說明。 就是法官依據(jù)一定的事實(shí)，遵循一定的規(guī)則，對(duì)合同的內(nèi)容和含義所作出的準(zhǔn)確說明。由于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，即使具有豐富的交易經(jīng)驗(yàn)和雄厚的法律知識(shí)，也不能對(duì)未來發(fā)生的各種情況事先都作出充分的預(yù)見，所以在合同中出現(xiàn)某些漏洞，甚至某些條款不明確、不具體，是難以避免的。這就需要對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行必要的解釋，合同的解釋有助于使合同的內(nèi)容得到補(bǔ)充和完善。合同解釋的直接目的在于正確地確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而合理地解決合同糾紛。從司法實(shí)踐來看，對(duì)合同所作的解釋，一般應(yīng)當(dāng)按以下原則進(jìn)行：

第一節(jié)  以當(dāng)事人間存在合理的爭(zhēng)議為解釋的前提

一、對(duì)合同進(jìn)行解釋前提條件的不同認(rèn)識(shí)

我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同條款進(jìn)行解釋。此條規(guī)定的“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議”的含義是什么，法律并沒有進(jìn)一步作出規(guī)定。在實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“理解有爭(zhēng)議”，是指凡是雙方對(duì)合同的條款有不同的理解，不管此種條款在一般人看來是否清楚的與確定的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議，并應(yīng)當(dāng)對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不能認(rèn)為只要雙方對(duì)合同的條款有不同的理解就要對(duì)合同條款作出解釋，如果按照一般人的理解，合同的條款規(guī)定是明確的與清楚的，而僅僅是一方當(dāng)事人出于自身利益的考慮，不恰當(dāng)?shù)貙?duì)合同條款作出不同的理解，此種情況不應(yīng)當(dāng)屬于需要對(duì)合同進(jìn)行解釋的范疇。

二、對(duì)合同進(jìn)行解釋前提條件的確定規(guī)范

所謂“理解有爭(zhēng)議”，應(yīng)當(dāng)是指按一般人的觀點(diǎn)，合同條款的規(guī)定是不明確的或者不清楚的情況下，才有對(duì)合同作出解釋的需要。如果合同條款規(guī)定是清楚的，僅僅是因?yàn)橐环疆?dāng)事人出于自身利益的考慮，不恰當(dāng)?shù)貙?duì)合同條款作出不同的理解，根本不存在對(duì)合同進(jìn)行解釋的需要。
而所謂合同條款不明確或者不清楚，則主要包括以下幾種情況：
1、合同中的用語(yǔ)不明確、含糊不清。
2、對(duì)合同的某些條款產(chǎn)生多種不同的理解。
3、合同的內(nèi)容有遺漏，即對(duì)一些重要的條款，在合同中并沒有作出規(guī)定，這就涉及合同漏洞的填補(bǔ)問題。而合同的解釋不僅僅限于對(duì)合同文字的理解，而且還包括對(duì)合同內(nèi)容的填補(bǔ)。

第二節(jié)  對(duì)合同的解釋優(yōu)先適用法律已有規(guī)定的規(guī)則

我國(guó)《合同法》對(duì)合同的解釋規(guī)則，也有相關(guān)的直接規(guī)定，在雙方當(dāng)事人對(duì)合同的理解產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況下，對(duì)合同的解釋，首先應(yīng)當(dāng)適用《合同法》關(guān)于合同解釋的規(guī)則進(jìn)行解釋，只有在《合同法》對(duì)解釋方法也無明確規(guī)定的情況下，才可以適用一般解釋規(guī)則。

具體而言，我國(guó)《合同法》第60條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第62條規(guī)定：當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

《合同法》第62條的規(guī)定，是對(duì)合同解釋的任意性規(guī)定，也就是說當(dāng)事人可以通過其約定來排斥這些規(guī)定的適用，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，又不能根據(jù)交易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的意圖的情況下，則應(yīng)當(dāng)適用任意性規(guī)定對(duì)合同進(jìn)行解釋。同時(shí)，該條規(guī)定相對(duì)于《合同法》第125條的規(guī)定來講，是任意性規(guī)定與一般的合同解釋方法的關(guān)系。根據(jù)通常的觀點(diǎn)，在選擇填補(bǔ)合同漏洞的方法時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用任意性的規(guī)則，然后才能適用合同解釋的方法，如果法律已經(jīng)對(duì)合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)定了特殊的方法和程序，首先應(yīng)當(dāng)采納法律的特殊性規(guī)定，只有在不能適用法律的特殊規(guī)定填補(bǔ)漏洞的方法的情況下，才能適用一般的合同解釋的方法。

第三節(jié)  一般的合同解釋方法

所謂一般的合同解釋方法，在我國(guó)，主要是指《合同法》第125條所規(guī)定的合同解釋的方法�！逗贤�法》第125條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。具體而言，對(duì)合同的一般解釋方法，包括以下幾個(gè)方面：

一、對(duì)合同用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)按照通常的理解進(jìn)行解釋

當(dāng)事人就合同條款本身的用語(yǔ)發(fā)生爭(zhēng)議以后，就需要對(duì)該用語(yǔ)進(jìn)行解釋。所謂對(duì)合同用語(yǔ)進(jìn)行通常的解釋，就是說應(yīng)當(dāng)按照一個(gè)合理人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行理解，法官應(yīng)當(dāng)考慮一個(gè)合理的人在此情況下對(duì)有爭(zhēng)議的合同用語(yǔ)所能理解的含義，以此作為解釋合同的標(biāo)準(zhǔn)，只有在這種方法不能確定當(dāng)事人的真意時(shí)，才能采用其他方法進(jìn)行解釋。

而按照一個(gè)合理人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行解釋，法官既不能根據(jù)當(dāng)事人一方的理解來解釋合同，更不能根據(jù)起草合同一方的當(dāng)事人所作的理解來解釋合同，而應(yīng)當(dāng)以一個(gè)合理的人對(duì)合同用語(yǔ)的理解進(jìn)行解釋。一個(gè)合理的人既可能是一個(gè)社會(huì)一般的人，也可能是在一定的領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊交易的人。如果合同當(dāng)事人本身是后一種類型的人，則法官應(yīng)當(dāng)按照在該領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊交易的合理人的標(biāo)準(zhǔn)來理解該用語(yǔ)的含義。

二、目的解釋規(guī)則

解釋合同應(yīng)當(dāng)判斷當(dāng)事人的目的，按照私法自治的原則，民事主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為追求自己的目的而進(jìn)行相應(yīng)的意思表示，并通過雙方的協(xié)議，產(chǎn)生、變更、終止民事法律關(guān)系。合同訂立的目的是當(dāng)事人從事交易行為所希望達(dá)到的目的，合同本身也不過是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其目的的手段。所以在解釋合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的訂約目的。

合同的目的可以分為抽象的目的和具體的目的，抽象的目的是指當(dāng)事人訂立合同時(shí)希望使合同成立并有效的目的，因?yàn)楫?dāng)事人訂立合同，其目的總是為了使合同成立并生效，如果一開始就追求合同的不成立或者無效，顯然與當(dāng)事人訂立合同的行為是矛盾的。從尊重當(dāng)事人意志、努力促使當(dāng)事人訂約目的的實(shí)現(xiàn)來考慮，如果一個(gè)合同的內(nèi)容既可以被理解為有效，也可以被理解為無效，則通常情況下應(yīng)當(dāng)作出合同有效的解釋。而合同的具體目的，是指當(dāng)事人訂立合同所追求的具體的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果。

在適用合同目的解釋方法時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意，考慮當(dāng)事人訂立合同的目的時(shí)，法官所要考慮的是訂立合同雙方的目的，而不是訂立合同一方的目的。如果難以確定雙方當(dāng)事人的訂約目的，則可以從一方當(dāng)事人表現(xiàn)于外部的并能夠?yàn)閷?duì)方所合理理解的目的作為合同的目的而加以解釋。

三、整體解釋的方法

又稱體系解釋的方法，是指將全部合同的各項(xiàng)條款以及各個(gè)構(gòu)成部分作為一個(gè)完整的整體，根據(jù)各個(gè)條款以及各個(gè)部分的相互關(guān)聯(lián)性、爭(zhēng)議的條款與整個(gè)合同的關(guān)系、在合同中所處的地位等各方面因素進(jìn)行考慮，來確定所爭(zhēng)議的合同條款的含義。也就是說，在運(yùn)用合同的整體解釋方法時(shí)，需要將合同的所有條款以及有關(guān)的信箋、電報(bào)、廣告等資料綜合考慮，來準(zhǔn)確地理解合同條款的真實(shí)含義。
整體解釋實(shí)際上就是要從整個(gè)合同的全部?jī)?nèi)容上理解、分析和說明當(dāng)事人爭(zhēng)議的有關(guān)合同的內(nèi)容和含義。如果合同中的數(shù)個(gè)條款相互沖突，應(yīng)當(dāng)將這些條款綜合在一起，根據(jù)合同的性質(zhì)、訂約目的等來考慮當(dāng)事人的意圖，尤其是當(dāng)事人在合同中所使用的語(yǔ)言文字必須聯(lián)系起來考察，不能孤立地探究每一句話或者每一個(gè)詞的意思，而應(yīng)當(dāng)把語(yǔ)句的上下語(yǔ)所使用的其他詞語(yǔ)聯(lián)系起來考察。如果合同是由信箋、電報(bào)甚至備忘錄等構(gòu)成的，在確定某一條款的意思構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這些材料作為一個(gè)整體進(jìn)行解釋。
整體解釋要求合同解釋不能局限于合同的字面含義，也不應(yīng)當(dāng)僅僅考慮合同的條款，更不能將合同的只言片語(yǔ)作為當(dāng)事人的真實(shí)意圖，斷章取義。也就是要求考慮訂立合同的過程，綜合考慮當(dāng)事人訂約的時(shí)間、地點(diǎn)、背景等情況，考慮當(dāng)事人作出的各種書面的、口頭的陳述，或者當(dāng)事人已經(jīng)作出的行為，考慮當(dāng)事人先前的交往過程和履約過程等。具體而言，包括：

1、當(dāng)事人使用了多種語(yǔ)言訂立同一合同，即使當(dāng)事人沒有特別約定各合同文本之間的關(guān)系，也可以推定各個(gè)文本所使用的詞句具有相同的含義。

2、如果當(dāng)事人在合同中增加了特別條款，特別條款的效力可以優(yōu)先于一般條款的效力，如果分合同規(guī)定的是總合同的例外和特殊的情況，當(dāng)分合同條款的意思與總合同條款的意思不一致時(shí)，分合同條款優(yōu)先。

3、在同一份合同文件中，如果印刷條款與手寫條款并存，且這些條款彼此間相互矛盾，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為手寫條款優(yōu)先。

4、特殊列舉

詞語(yǔ)與不能完全列舉的一般概括詞語(yǔ)在一起，概括性詞語(yǔ)的外延應(yīng)視作僅包括與特殊列舉事物相同的事物。

5、數(shù)量與價(jià)格條款中，大寫數(shù)字與小寫數(shù)字并存時(shí)，并且二者又相互抵觸的，原則上應(yīng)當(dāng)確定大寫數(shù)字的效力優(yōu)先于小寫數(shù)字。

四、習(xí)慣解釋的方法

習(xí)慣是指當(dāng)事人所知悉或者實(shí)踐的生活和交易習(xí)慣，合同本身就是一種交易，所以合同的解釋可以根據(jù)交易習(xí)慣來進(jìn)行。但是，這種交易的習(xí)慣的存在，是需要當(dāng)事人首先舉證證明的。

五、誠(chéng)實(shí)信用原則的解釋方法

誠(chéng)實(shí)信用是民法上的基本原則，也是一項(xiàng)極為重要的原則。依誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)合同進(jìn)行解釋，實(shí)際上是要求法官將自己作為一個(gè)誠(chéng)實(shí)守信的當(dāng)事人來判斷、理解合同的內(nèi)容和條款的含義。也就是在解釋合同的過程中，將商業(yè)道德和公共道德運(yùn)用到合同的解釋之中，并對(duì)合同自由施加了必要的限制。從這個(gè)意義上說，該原則作為一種解釋方法，體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法從形式正義轉(zhuǎn)向兼顧實(shí)質(zhì)正義。

第四節(jié)  合同格式條款的解釋規(guī)則

格式條款是一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，它不是為特定的相對(duì)人擬定的，而是為不特定的相對(duì)人擬定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有其特殊性。對(duì)格式條款解釋的特殊性表現(xiàn)在：

一、對(duì)格式條款首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋

對(duì)于格式條款，應(yīng)當(dāng)用可能訂約者平均、合理的理解對(duì)格式條款進(jìn)行解釋，具體規(guī)則包括：
（一）格式條款的解釋除當(dāng)事人有特別的約定以外，不應(yīng)將各個(gè)具體的訂約環(huán)境或者特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，因?yàn)楦袷綏l款是為不特定的人所制訂的，格式條款應(yīng)考慮多數(shù)人而不是個(gè)別消費(fèi)者的意志與利益。
（二）對(duì)某些特殊的術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個(gè)條款所涉及的術(shù)語(yǔ)不能為某個(gè)可能訂約的相對(duì)人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者和平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。同時(shí)，條款制定人在此種情況下不能主張?jiān)摋l款具有特殊含義。
（三）如果格式條款經(jīng)過長(zhǎng)期使用以后，消費(fèi)者對(duì)其中某些用語(yǔ)的理解與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時(shí)應(yīng)以交易時(shí)消費(fèi)者理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。

二、對(duì)條款提供者作不利的解釋

我國(guó)《合同法》第41條即采此觀點(diǎn)，作了相應(yīng)的規(guī)定，這一規(guī)定有其合理性，因?yàn)�，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商定的，那么各項(xiàng)條款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會(huì)故意使用或者插入意義不明確的文字以損害消費(fèi)者的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其某種經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位出發(fā)，將不合理的解釋強(qiáng)加于消費(fèi)者，所以，為了維護(hù)消費(fèi)者的利益，在條款不清楚時(shí)，對(duì)條款制作人作不利的解釋。

作對(duì)條款提供者不利的解釋，并不是對(duì)所有格式條款進(jìn)行解釋時(shí)所適用的。只有在對(duì)格式條款的理解，雙方當(dāng)事人存在爭(zhēng)議，并且按照一般的通常理解仍然不能解釋的情況下，才能運(yùn)用對(duì)提供者不利的原則進(jìn)行解釋。

三、格式條款與非格式條款不一致時(shí)應(yīng)當(dāng)采用非格式條款

非格式條款是經(jīng)個(gè)別磋商而約定的條款，非格式條款與格式條款共同構(gòu)成合同的一部分且相互不一致時(shí)，非格式條款優(yōu)先。采此原則，充分尊重了合同雙方的意思，而且也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。

第五節(jié)  合同當(dāng)事人意思自治的解釋

當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，在民商事審判領(lǐng)域，法官已經(jīng)越來越重視合同當(dāng)事人的意思表示，絕大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)行為是以合同的方式完成的，而合同必然體現(xiàn)著當(dāng)事人的意圖。審理保險(xiǎn)合同糾紛案件，除了依據(jù)法律規(guī)定之外，必須要重視合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表達(dá)，也就是意思自治。而我們制訂審理保險(xiǎn)合同糾紛案件的司法解釋，關(guān)鍵是要依照當(dāng)事人（投保人、保險(xiǎn)人）的意思表示來確定各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

一、如何解釋合同約定

保險(xiǎn)合同絕大多數(shù)是格式文本，對(duì)合同成立、生效、風(fēng)險(xiǎn)、保險(xiǎn)責(zé)任、期限等均應(yīng)有明確約定。只有尚不明確的內(nèi)容，或者易產(chǎn)生歧意、甚至還不被社會(huì)一般人士所理解的部分，及至實(shí)踐中出現(xiàn)了新情況和新問題，方會(huì)成為法官解釋的對(duì)象。這種司法過程中的解釋只是解決當(dāng)事人爭(zhēng)議的條款，或者可能發(fā)生爭(zhēng)議的條款。并不需對(duì)法律條文作出解釋，也不需要對(duì)常規(guī)合同條款作出解釋。當(dāng)解釋合同爭(zhēng)議條款時(shí)，必須符合簽訂合同時(shí)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，解釋簽訂、履行過程中各個(gè)環(huán)節(jié)的意圖，應(yīng)當(dāng)避免解釋事后意圖，更無必要去推論當(dāng)事人的意圖，也不可去猜想或設(shè)定當(dāng)事人的意圖。解釋合同不是按照法官的意圖、喜好作出解釋，而是本著尊重原意、彌補(bǔ)原意不清的原則進(jìn)行解釋。

解釋合同采納的標(biāo)準(zhǔn)是基于并反映了一定的價(jià)值判斷。資本主義發(fā)展初期，強(qiáng)調(diào)合同自由，當(dāng)事人意思為合同法第一追求，意思主義居主導(dǎo)地位�，F(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中交易的頻繁與復(fù)雜，要求保障交易安全和交易秩序。維護(hù)社會(huì)利益的必要性就會(huì)對(duì)個(gè)體意愿進(jìn)行限制。表示主義的提出就反映了這種價(jià)值取向。應(yīng)該看到，合同自由原則是合同法的基本原則，依當(dāng)事人共同意愿解釋合同符合合同本質(zhì)，只要不違背強(qiáng)行法或公序良俗，不能在當(dāng)事人意愿外另行確定合同的內(nèi)容，各國(guó)立法和司法實(shí)踐均肯定這一點(diǎn)。為了維護(hù)交易安全和公序良俗，在意思表示解釋問題上應(yīng)以表示主義為原則，以意思主義為補(bǔ)充。一是在不能探明當(dāng)事人真正意圖時(shí)，只能以客觀標(biāo)準(zhǔn)去判定合同內(nèi)容。二是大量使用的合同格式條款使依當(dāng)事人共同意愿去確定合同內(nèi)容失去了基礎(chǔ)，客觀標(biāo)準(zhǔn)在格式條款解釋中有重要意義。所以，折衷的觀點(diǎn)被廣泛接受。德國(guó)學(xué)者拉倫茲指出，意思表示的解釋本質(zhì)上是個(gè)性的，這一解釋首先應(yīng)探求當(dāng)事人共同真意，“法律沒有任何理由把當(dāng)事人共同理解的意思之外的另一個(gè)意思強(qiáng)加給雙方當(dāng)事人”，但在當(dāng)事人對(duì)意思表示內(nèi)容理解不一致的情況下，則必須求助于客觀解釋原則。

我國(guó)學(xué)者一致主張對(duì)合同的解釋，應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方法。既要根據(jù)合同的語(yǔ)言文字，又要注意研究有關(guān)證明，進(jìn)行全面的綜合分析，實(shí)事求是，妥善解決。我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。建議草案中“不得拘泥于所用之辭句”的內(nèi)容被刪除。但還是說明我國(guó)合同解釋采用的標(biāo)準(zhǔn)是偏重于表示主義的折衷說。“按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款”是表示主義的體現(xiàn)，而“誠(chéng)實(shí)信用原則”則顯然是對(duì)表示主義的限制。

羅馬法以來主要有三種特別解釋規(guī)則，一是誤載不害真意，二是言行不一的矛盾行為不予尊重，三是有疑義時(shí)應(yīng)作不利于條款制定人解釋。各國(guó)編纂民法典在總則中規(guī)定意思表示解釋規(guī)則。法國(guó)民法典關(guān)于合同解釋規(guī)定很詳細(xì)， 確立了整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋等解釋規(guī)則。19世紀(jì)后期隨時(shí)代發(fā)展，德國(guó)民法典第157條確立合同解釋的誠(chéng)實(shí)信用規(guī)則。經(jīng)常提及的文義、整體、習(xí)慣、目的、公平、誠(chéng)信等解釋規(guī)則根據(jù)適用的抽象程度分為原則和方法更為合適。公平、誠(chéng)信解釋等應(yīng)作為解釋的原則，它們實(shí)際是民法原則，而文義、整體、習(xí)慣、目的、歷史解釋等應(yīng)是解釋的方法。英美法系的合同解釋規(guī)則在司法實(shí)踐中不斷完善和細(xì)化。代表性的規(guī)則包括，“明示其一就排斥其他規(guī)則”、“同樣種類規(guī)則”“特定條款優(yōu)于一般條款”等。

二、法律漏洞與合同條款欠缺的彌補(bǔ)與解釋

按照意思表示理論,意思表示錯(cuò)誤包括表示內(nèi)容錯(cuò)誤、表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。而在表示內(nèi)容的錯(cuò)誤中，又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯(cuò)誤、標(biāo)的物本身的錯(cuò)誤、標(biāo)的物價(jià)格數(shù)量履行期限履行地點(diǎn)的錯(cuò)誤、當(dāng)事人本身的錯(cuò)誤。對(duì)照《民通意見》第71條的解釋,筆者認(rèn)為對(duì)《民法通則》第59條中的“重大誤解”只能認(rèn)為是德國(guó)法上的意思表示錯(cuò)誤形態(tài)中關(guān)于表示內(nèi)容錯(cuò)誤的規(guī)定, 而對(duì)于德國(guó)法上的表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤,我國(guó)立法則完全沒有涉及。為了完善對(duì)意思表示錯(cuò)誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國(guó)際法律交流的障礙,在制定民法典時(shí),應(yīng)當(dāng)用傳統(tǒng)的“錯(cuò)誤”概念代替“重大誤解”概念。對(duì)于《民法通則》第58條第1款第7項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為，由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定，筆者認(rèn)為在我國(guó)制定民法典時(shí)，宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。

法律規(guī)定有漏洞既包括法律規(guī)定不明確，也包括法律根本未作出規(guī)定，即需司法解釋的方式加以彌補(bǔ)。法律漏洞的彌補(bǔ)必須是與司法實(shí)踐密切相關(guān)的部分，除此之外，應(yīng)由立法予以彌補(bǔ)；拾遺補(bǔ)缺也只是對(duì)實(shí)踐中迫切要解決的問題予以補(bǔ)充。而合同條款的欠缺，而主要指合同約定的明顯不足，也指當(dāng)事人未曾預(yù)料到的情況已然發(fā)生，加大了合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)。通過解釋合同欠缺條款，可以進(jìn)一步明確當(dāng)事人的民事責(zé)任，也可以提煉也來去彌補(bǔ)法律的漏洞，如果合同欠缺條款通過彌補(bǔ)法律漏洞的方式加以完善，則可以相互得到印證和促進(jìn)。體現(xiàn)在司法解釋上，合同欠缺條款、不適當(dāng)條款、模糊條款均屬合同欠缺條款的范疇，在書面合同難以全面闡釋的情況下，應(yīng)當(dāng)采取彌補(bǔ)缺陷的方式、方法加以補(bǔ)足，為司法裁判提供依據(jù)。

合同格式條款的解釋應(yīng)該特殊情況下的合同解釋。學(xué)者認(rèn)為：“一般契約條款可謂系企業(yè)者之自治立法，而為一種交易制度或規(guī)范，……應(yīng)該依客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不管契約當(dāng)事人之個(gè)別的意思或理解的影響，采用與解釋法規(guī)相類似的方法……”。所以，通常意義的合同的解釋是具有個(gè)性化特點(diǎn)，而格式條款則因其為一方當(dāng)事人擬制，不經(jīng)過與對(duì)方協(xié)商過程，常常有重復(fù)使用的特性，對(duì)格式條款的解釋應(yīng)強(qiáng)調(diào)客觀統(tǒng)一，與法律解釋有相似性，不同于一般合同解釋。我國(guó)合同法第41條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。合同法第125條確立的是適用于一切合同的解釋原則，當(dāng)然包括格式條款的解釋。而合同法第41條的精神是嚴(yán)格限制條款制作人。因?yàn)楦袷綏l款制作者處于優(yōu)勢(shì)地位，首先是格式條款制作者限制另一方的意思表示自由。所以，格式條款的解釋遵循嚴(yán)格解釋原則。一是在解釋中對(duì)格式條款沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不作類推或擴(kuò)張適用條文適用范圍。否則不利于相對(duì)人利益。二是對(duì)條文適用范圍不明確的，取“最狹義”的含義解釋。

三、公正、公平原則的體現(xiàn)

合同解釋是探求當(dāng)事人真實(shí)意思表示，實(shí)現(xiàn)公平、誠(chéng)信的原則。合同語(yǔ)句含義一般與合同雙方當(dāng)事人的共同意思一致。解釋語(yǔ)句的含義就是揭示雙方當(dāng)事人的真意。對(duì)于合同語(yǔ)句含義的解釋，前面提到，大陸法系有對(duì)立的觀點(diǎn)。英美法系中存在客觀主義與主觀主義的激烈爭(zhēng)論。主觀主義追求雙方當(dāng)事人一致同意的意思；而客觀主義以一個(gè)理性人在所用語(yǔ)言文字的含義為標(biāo)準(zhǔn)，即合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)《法律重述•合同法》規(guī)定，在雙方當(dāng)事人所用的允諾或合意或術(shù)語(yǔ)可獲得同一含義時(shí)，應(yīng)根據(jù)該含義作出解釋。應(yīng)當(dāng)說，如果同一含義不違背強(qiáng)行法規(guī)范和社會(huì)公共利益，接受同一含義的解釋是符合邏輯的。

常見的情況是，雙方對(duì)合同語(yǔ)句含義有不同理解。第一種情況是，一方當(dāng)事人實(shí)際上知道對(duì)方當(dāng)事人對(duì)某合同語(yǔ)句有另外的理解，并且知道理解的具體含義。法院解釋合同中應(yīng)該支持該對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同語(yǔ)句含義的理解。因?yàn)�，合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，在一方當(dāng)事人實(shí)際知道對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同語(yǔ)句含義有另外的理解，所謂意思表示一致，不是一致在知道對(duì)方有另外理解的一方當(dāng)事人的意思，而是一致在有另外理解的該對(duì)方當(dāng)事人的意思。按有誤解者對(duì)合同語(yǔ)句的理解來解釋合同，符合探求雙方同一的意思表示。而且在一方明知對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同語(yǔ)句含義有另外的理解，對(duì)明知者沒有特殊保護(hù)的理由，法律不保護(hù)有惡意之人。應(yīng)當(dāng)使明知者對(duì)合同語(yǔ)句含義的理解服從于誤解者對(duì)合同語(yǔ)句含義的理解。第二種是，雙方當(dāng)事人都不知道對(duì)合同語(yǔ)句含義的理解存在分歧，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同語(yǔ)句含義有另外的理解，而沒有考慮，即有過失，那么要作不利于過失一方當(dāng)事人的解釋。

上面主要討論的是合同語(yǔ)句中一詞多義的情況，有的情況下，當(dāng)事人使用了模糊、詞語(yǔ)界定不清的語(yǔ)句，合同的解釋就更為復(fù)雜，必須運(yùn)用“合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)”判定合同語(yǔ)句的含義，以實(shí)現(xiàn)安全交易和交易秩序。對(duì)雙方當(dāng)事人對(duì)合同用語(yǔ)未賦予特定含義，有學(xué)者建議，直接以法律的明文規(guī)定取代雙方當(dāng)事人未賦予特定含義的合同用語(yǔ)乃至合同條款；如果無此類法律規(guī)定或者法律規(guī)定違反立法目的及合同目的，就應(yīng)按照誠(chéng)實(shí)信用原則并斟酌交易慣例，選定能實(shí)現(xiàn)平均合同正義和社會(huì)公平的合同用語(yǔ)乃至合同條款。

任何一類合同案件得到處理，必須體現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，不能單純?yōu)榱艘�用某個(gè)不適當(dāng)?shù)臈l款而引發(fā)法律結(jié)果的失衡；當(dāng)然也不可為顧及社會(huì)效果而超越法律的規(guī)定。切忌為解釋而解釋，不能去僅限于法律條款的解釋，也不要局限于名詞的解釋，要關(guān)注解決具體案件中提煉出的原則的闡釋。這個(gè)解釋本身就是為了最大限度、全方位地體現(xiàn)司法公正。成文法國(guó)家的法官處理案件時(shí)，首要的是要找出最相近、最直接的法律條文，這無疑是正確的，但是，如果局限于條文，不顧及個(gè)案的具體情況，則很可能產(chǎn)生理解、認(rèn)識(shí)上的偏差，推導(dǎo)出來的結(jié)果可能會(huì)失真。這也是成文法的弊病。為了彌補(bǔ)這樣一個(gè)先天的缺陷，我們?cè)趯徟袑?shí)踐中逐步總結(jié)出這樣的審判規(guī)律，即當(dāng)法律規(guī)定針對(duì)性不強(qiáng)時(shí)，要充分考慮適用法律的一般性原則，即充分體現(xiàn)公正、公平原則，用這樣的司法理念指導(dǎo)具體的裁判工作，所作出的裁判結(jié)果也才能是服人的，才可能產(chǎn)生法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。解釋保險(xiǎn)合同案件中的具體問題，同樣存在這樣的情況和問題，必須要將每種可能發(fā)生的情況歸納出來，以公平、公正的方式加以體現(xiàn)，所得結(jié)論才能立得住，經(jīng)得起時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)。

四、進(jìn)一步明確法律之間的關(guān)系

保險(xiǎn)法是民商法領(lǐng)域的一部重要法律。歸納一下不難看出，我們大的民商法領(lǐng)域的法律要分兩個(gè)層次，一個(gè)是基本法（或稱為母法），一個(gè)是專業(yè)法（或稱特別法）�；�本法：包括民法通則（民法典）、合同法、擔(dān)保法、民事訴訟法（也有人分出物權(quán)法、債權(quán)法），這是可資依據(jù)的基本大法，似乎任意一個(gè)專業(yè)法都可能會(huì)用得上。基本法：包括證券法、合同法、期貨法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、信托法以及銀行法等。這些專業(yè)法之間彼此是相互獨(dú)立的，唯公司法與證券法之間交叉較多。那么就要明確一下法與法之間的關(guān)系，是否要在適用時(shí)相互交叉？我想一般情況下是不發(fā)生這個(gè)問題的，只是有些原則性的規(guī)定，比如民法通則、合同法會(huì)有類似的內(nèi)容，成為法官們制作裁判文書時(shí)引用的依據(jù)、條款。但我們能否把不同的法律當(dāng)作解釋同一法律行為或法律事實(shí)的依據(jù)？我認(rèn)為不應(yīng)該，例如證券發(fā)行，必然涉及到公司的治理，而公司法的絕大多數(shù)內(nèi)容都講的是公司經(jīng)營(yíng)、治理，但兩者調(diào)整的方式與目的是不相同的，強(qiáng)調(diào)公司治理是為了順利發(fā)行證券，而治理是要落實(shí)在一公司的運(yùn)營(yíng)過程之中的，并非證券法所能解決，何況公司運(yùn)營(yíng)中的案件是不可能依據(jù)證券法加以處理的。同樣的道理，處理保險(xiǎn)合同糾紛案件，只得依據(jù)保險(xiǎn)法和相關(guān)司法解釋，關(guān)于保險(xiǎn)合同的成立與效力還可依據(jù)合同法的原則性規(guī)定，但無論如何也得不出要適用擔(dān)保法的規(guī)定，保證保險(xiǎn)不能與擔(dān)保行為發(fā)生混同，必須加以區(qū)分什么是保證保險(xiǎn)，什么是擔(dān)保，不可能既是保證保險(xiǎn)，又是一般保險(xiǎn)。必須認(rèn)清其實(shí)質(zhì)，只能擇其一而認(rèn)定，不可選取自己認(rèn)為有利的方式、法律依據(jù)去進(jìn)行處置。通常情況下保險(xiǎn)公司推出的是自己的保險(xiǎn)產(chǎn)品，所作所為就是保險(xiǎn)行為，而如今擔(dān)保，必須體現(xiàn)為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而非保險(xiǎn)責(zé)任，方可適用擔(dān)保法，否則只能適用保險(xiǎn)法。

五、關(guān)于司法解釋條款相互銜接的認(rèn)識(shí)

通常情況下司法解釋之間的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一致的和吻合的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)相互脫節(jié)甚至相互矛盾的情況。我們也認(rèn)識(shí)到人類文明處于不斷的進(jìn)步和發(fā)展之中，即使人們認(rèn)識(shí)事物、規(guī)律的意識(shí)也在不斷地提高，司法解釋之中那些已經(jīng)落后于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的內(nèi)容，將被及時(shí)清理出司法解釋的群體。但是，我們作為唯物主義者，必然清醒地認(rèn)識(shí)到，凡是超越時(shí)代發(fā)展的，與時(shí)代發(fā)展同步的，還有利于維護(hù)我們正常生活秩序的習(xí)慣、慣例、規(guī)則，乃至司法解釋的內(nèi)容，都將被保留，持續(xù)地運(yùn)用下去。以被保險(xiǎn)人與受益人在同一事件中同時(shí)死亡為例，一般情況下將他們宣布為同時(shí)死亡是沒有問題的，但畢竟這里有一個(gè)保險(xiǎn)權(quán)益繼承人的問題，如果規(guī)定被保險(xiǎn)人先于受益人死亡，即意味著受益人可按保險(xiǎn)合同約定享有保險(xiǎn)權(quán)益，即使受益人因同一事件死亡，他的繼承人仍可繼承該筆財(cái)產(chǎn)權(quán)益。而如果認(rèn)定受益人先于被保險(xiǎn)人死亡，則意味著受益人不能再享有被保險(xiǎn)人死亡后的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，該保險(xiǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)由被保險(xiǎn)人的法定繼承人享有，而這卻違背了被保險(xiǎn)人當(dāng)時(shí)投保的意圖。被保險(xiǎn)人投保時(shí)確立受益人，就是要駁奪其繼承人或其他繼承人的權(quán)利享有，這既是其真實(shí)意思表示，也不違背法律規(guī)定的精神。對(duì)于這樣的條款應(yīng)當(dāng)作出對(duì)保險(xiǎn)人和受益人有利的解釋，不能以此駁奪受益人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也不應(yīng)讓被保險(xiǎn)人的繼承人在沒有被保險(xiǎn)人和受益人授權(quán)的情況下，享有了該筆保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

對(duì)于合同成立，效力、保險(xiǎn)責(zé)任的認(rèn)識(shí)，除了要嚴(yán)格按照保險(xiǎn)法的規(guī)定加以規(guī)范之外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法的原則性規(guī)定加以規(guī)范，同時(shí)要保持與其他司法解釋精神的協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)不同司法解釋出現(xiàn)不同提法和不同認(rèn)識(shí)，以及不同規(guī)定的情況。尤其是在法律概念的表述上，必須做到法律語(yǔ)言的協(xié)調(diào)一致，表述意思的大致統(tǒng)一，還應(yīng)當(dāng)考慮不同場(chǎng)合，不同法律概念所要表述的不同意圖，避免對(duì)法律概念認(rèn)識(shí)的絕對(duì)化和片面性。

第二章  合同案件具體裁判標(biāo)準(zhǔn)

開展經(jīng)濟(jì)審判工作20多年來，沒有人特意提出這個(gè)問題，然而，最近我們遇到幾起案件卻因此而發(fā)生了較大的爭(zhēng)議，似乎讓我們感覺到又回到了審判的起點(diǎn)。這實(shí)際是確立審判規(guī)范中的一個(gè)基本問題，雖然不是什么大問題，但其作用還是相當(dāng)重要的。

一、關(guān)于當(dāng)事人爭(zhēng)議的本金

當(dāng)事人到人民法院打官司，主要不外乎確認(rèn)之訴與給付之訴兩種，絕大多數(shù)為給付之訴，實(shí)際上確認(rèn)之訴中也有相當(dāng)一部分涉及到財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。對(duì)于有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民商事案件，必須首先核實(shí)清楚當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的是什么標(biāo)的，這個(gè)標(biāo)的是唯一的，還是組合的？同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定清楚，爭(zhēng)議的不同類型案件中，其財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、性質(zhì)可能就是不同。對(duì)于當(dāng)事人未曾結(jié)算的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)依以下標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)：1、需由法定機(jī)構(gòu)審計(jì)、評(píng)估的，不能以單方當(dāng)事人主張為準(zhǔn)，也不宜以人民法院自行核定結(jié)論為準(zhǔn)，除非雙方當(dāng)事人一致表示認(rèn)可。2、當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)已作界定，或已通過協(xié)議劃分了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，不宜動(dòng)員當(dāng)事人推倒重來，或者依職權(quán)為當(dāng)事人重新劃分。3、對(duì)于當(dāng)事人無協(xié)議作為依據(jù)的爭(zhēng)議，原則上不能認(rèn)定雙方存在某種法律關(guān)系，除非主張一方通過其他間接證據(jù)鏈條能夠證明當(dāng)事人之間確實(shí)存在某種法律關(guān)系。單方只提供了證據(jù)線索的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人繼續(xù)舉證，而不能讓當(dāng)事人“牽著鼻子走”。4、未取得權(quán)利憑證，或者未取得權(quán)力機(jī)關(guān)相關(guān)證明的財(cái)產(chǎn)，原則上不能納入爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)范圍，也不能成為人民法院的審理標(biāo)的。5、無論是證券回購(gòu)、大額存單、借款、企業(yè)改制、聯(lián)營(yíng)結(jié)算等案件，只要涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的，應(yīng)由債權(quán)人、權(quán)利人舉證權(quán)利憑證、劃付款憑證，以證明其財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)實(shí)際發(fā)生狀況，并應(yīng)以原始發(fā)生的金額，抑或扣除提前收回的本金、利息、手續(xù)費(fèi)、好處費(fèi)等，作為計(jì)算爭(zhēng)議本金的基本依據(jù)。如履行期間又發(fā)生歸還利息、補(bǔ)償費(fèi)等等，則應(yīng)另行計(jì)算，不應(yīng)與原始本金混同，除非各方當(dāng)事人協(xié)商一致，另有計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的除外。

二、關(guān)于本金與補(bǔ)償費(fèi)用的利息計(jì)算

在以往的裁判中，最容易出現(xiàn)問題的是關(guān)于利息的計(jì)算，不是算多了就是算少了，有時(shí)時(shí)間上也算錯(cuò)了。這個(gè)問題特別需要引起重視�？偟恼f可以劃分以下幾項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)：

1、如本金是債權(quán)人依合同約定支付給債務(wù)人，不論是以借貸的方式、買賣的方式等等，均應(yīng)按貸款利率計(jì)算利息，具體標(biāo)準(zhǔn)按合同約定，未作約定或約定不明的，則應(yīng)按1年期貸款利率計(jì)算本金所發(fā)生的利息。

2、如系金融機(jī)構(gòu)之間同業(yè)拆借，應(yīng)當(dāng)按照約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算拆借利息；如果約定拆借利率過高，或者約定不明、未作約定的，則應(yīng)按照人民銀行規(guī)定的拆借辦法的規(guī)定，對(duì)拆借利率取一個(gè)中間值，以此計(jì)算拆借利息。

3、如系存款糾紛，存款人是單位的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定利率計(jì)算存款利息，如約定過高，則應(yīng)按人民銀行規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；根據(jù)人民銀行文件規(guī)定，單位存款最長(zhǎng)期限不得超過1年，如拖欠時(shí)間過長(zhǎng)，最高應(yīng)按1年期定期存款利率計(jì)算存款利息。存款人為個(gè)人的，原則上應(yīng)按約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；如約定標(biāo)準(zhǔn)過高的，應(yīng)按人民銀行規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；如拖欠時(shí)間過長(zhǎng)的，可考慮按3年定期、5年定期存款利率計(jì)算存款利息。

4、在聯(lián)營(yíng)合同糾紛中，應(yīng)本著共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則加以處理。（1）如發(fā)生了風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)判令雙方按約定承擔(dān)虧損責(zé)任，不應(yīng)牽涉任何一方利息計(jì)算問題。（2）產(chǎn)生盈利，按盈利金額，由雙方當(dāng)事人按約定比例分享，若確定拖欠時(shí)間較長(zhǎng)，對(duì)于應(yīng)歸還本金部分，應(yīng)按貸款利率計(jì)付利息；對(duì)于分享盈利部分，要么不計(jì)算利息，要么按活期存款利率計(jì)算利息。（3）當(dāng)事人中途終止聯(lián)營(yíng)的，約定由一方返還另一方聯(lián)營(yíng)款，還約定了補(bǔ)償金的，應(yīng)認(rèn)定聯(lián)營(yíng)已經(jīng)解除，補(bǔ)償金即是對(duì)退出聯(lián)營(yíng)一方的補(bǔ)償，至此雙方應(yīng)無爭(zhēng)議。若應(yīng)還款一方長(zhǎng)期拖欠不還的，對(duì)于拖欠本金部分，應(yīng)按流動(dòng)資金1年期貸款利率計(jì)算拖欠期限利息；對(duì)于補(bǔ)償金部分，可按活期存款利率計(jì)算拖欠期間利息，亦可從當(dāng)事人主張權(quán)利之日起按1年定期存款利率計(jì)算存款利息，不應(yīng)比照本金部分計(jì)算拖欠期間的貸款利息。因?yàn)楸旧硪呀?jīng)給予一方補(bǔ)償，實(shí)際也是對(duì)另一方的懲罰，不應(yīng)再加重付款一方的民事責(zé)任；從公平原則出發(fā)，給予索款一方適當(dāng)利息補(bǔ)償是適當(dāng)?shù)�；然若一律給予貸款利息補(bǔ)償，勢(shì)必造成該當(dāng)事人猶如商業(yè)銀行發(fā)放貸款，這對(duì)對(duì)方當(dāng)事人來說又是不公平的，所以，應(yīng)予以盡量避免。

5、對(duì)于金融債權(quán)，人民法院一貫支持依法保護(hù)的基本原則。（1）對(duì)于債務(wù)人長(zhǎng)期拖欠不還的，一般應(yīng)判決合同期內(nèi)按約定（或法定）利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息。（2）對(duì)逾期不還，又未征得同意展期的，則按逾期付款滯納金計(jì)算辦法計(jì)付滯納金。（3）在企業(yè)改制過程中發(fā)生的金融債務(wù)糾紛，按國(guó)家政策規(guī)定，享有減、免、緩歸還借款本、息的單位，有權(quán)按規(guī)定提出抗辯，已經(jīng)與金融機(jī)構(gòu)達(dá)成新的協(xié)議的，則應(yīng)按新協(xié)議確定的標(biāo)準(zhǔn)履行。

6、對(duì)于擔(dān)保人的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)界定清楚。（1）如擔(dān)保人明確承諾償還債務(wù)人拖欠所有債務(wù)，如本金、利息、罰息的，應(yīng)判由擔(dān)保人對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)全部保證責(zé)任。（2）如擔(dān)保人只確認(rèn)承擔(dān)部分保證責(zé)任的，則應(yīng)判由擔(dān)保人承擔(dān)部分保證責(zé)任；明確只承擔(dān)本金部分責(zé)任的，不可判利息等償還責(zé)任。（3）對(duì)擔(dān)保人判項(xiàng)一般不應(yīng)判其承擔(dān)案件受理費(fèi)；如擔(dān)保人系上訴人又?jǐn)≡V的，則應(yīng)判其承擔(dān)二審相關(guān)案件受理費(fèi)。

三、違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)――違約金約定過高問題

(一) 問題的提出

【案例1】某國(guó)有企業(yè)職工已基本下崗，為解決職工住房，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)由職工個(gè)人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為保護(hù)自身利益，在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日，則每日按工程總額的3%支付違約金。當(dāng)時(shí)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)因害怕以后新上任的領(lǐng)導(dǎo)隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當(dāng)時(shí)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為其根本不會(huì)違約甚至根本不敢違約，因而未考慮可能會(huì)出現(xiàn)的違約后果。當(dāng)房屋建至封頂時(shí)，新經(jīng)理上任并以新任領(lǐng)導(dǎo)班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設(shè)方通知后再恢復(fù)施工。停工期間，承包方雖也與建設(shè)方商量復(fù)工之事，但其并不積極要求復(fù)工。直至停工一個(gè)月承包方才申請(qǐng)復(fù)工。該工程造價(jià)約100萬(wàn)元，每日違約金高達(dá)3萬(wàn)元，而承包方停工期間的損失僅為4萬(wàn)元。

【案例2】某標(biāo)的額為10萬(wàn)元的買賣合同糾紛，當(dāng)事人約定遲延履行違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日2000元，即每日為標(biāo)的額的2%，因買受人遲延履行10萬(wàn)元付款義務(wù)被對(duì)方訴至法院，按照雙方約定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時(shí)已遲延200天，違約金40萬(wàn)元，且訴訟期間還在一天一天往上累計(jì)。

以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價(jià)100萬(wàn)元計(jì)算，每日違約金3萬(wàn)元，一個(gè)月違約金高達(dá)90萬(wàn)元。如按合同履行意味著建設(shè)方除需支付100萬(wàn)元工程款外，還需支付90萬(wàn)元違約金，幾乎與工程本價(jià)一致，而停工期間的實(shí)際損失僅為4萬(wàn)元。第二例除了明確的利息損失，并無其它直接損失。當(dāng)事人在抗辯時(shí)均提出違約金約定明顯過高，要求調(diào)低違約金，具體標(biāo)準(zhǔn)要求參照銀行逾期利息計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，目前的逾期貸款利息計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)為日萬(wàn)分之二。第一例日3%即是日萬(wàn)分之三百，是日萬(wàn)分之二的150倍；第二例的日2%也是日萬(wàn)分之二的100倍。

(二)有關(guān)約定違約金的不同觀點(diǎn)

根據(jù)《合同法》第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少；第三款規(guī)定：當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。從整個(gè)第114條來看，該條款是當(dāng)事人可以在合同中自行約定違約金，且違約金可以高于實(shí)際損失的法律依據(jù)，《合同法》中未規(guī)定法定違約金；其次該條款對(duì)約定違約金過高或過低，沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，即未制定相應(yīng)的上限和下限，但可以適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)然筆者認(rèn)為下限雖無具體標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)事人完全可以通過其它條款來救濟(jì)，即可以要求按照第113條之規(guī)定，要求違約方賠償其損失，而無需通過要求調(diào)高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高則只能適用該條第2款的“適當(dāng)減少”，沒有其它可救濟(jì)之條款。在辦理上述兩案例的過程中，法官在如何把握適用該條規(guī)定上存在認(rèn)知上的不同意見，觀點(diǎn)眾說紛紜，判案結(jié)果也由于理解不同亦不相同。
 
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然合同法規(guī)定當(dāng)事人之間可以約定違約金，又沒有規(guī)定上限，只要這種約定是雙方當(dāng)事人的合意，則法官不應(yīng)隨便調(diào)整違約金，因?yàn)楦�本無法確定何種情況為過高，同時(shí)第114條也并不明確違約金應(yīng)以彌補(bǔ)損失為基礎(chǔ)。因此，持有該種觀點(diǎn)的人認(rèn)為既然無法確定標(biāo)準(zhǔn)，還不如就按照雙方的約定計(jì)算違約金，這樣能體現(xiàn)合同的自由原則，尊重當(dāng)事人的意思自治，也避免法官調(diào)整幅度時(shí)難以使當(dāng)事人滿意被誤解偏袒當(dāng)事人的嫌疑。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)既要以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失為基準(zhǔn)，又要體現(xiàn)一定的懲罰性，但違約金畢竟是一種合同的違約責(zé)任，其懲罰性不能完全等同于侵權(quán)的懲罰性責(zé)任，違約責(zé)任應(yīng)充分考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡，應(yīng)考慮公平原則，因此，法官在行使調(diào)整的自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)體現(xiàn)此雙重性。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。1、《合同法》第114條雖未規(guī)定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)，但并非對(duì)漫天要價(jià)的約定違約金都認(rèn)為是合法的。我們?cè)诶斫夥�律時(shí)不能僅斷章取義只取第1款，要從整個(gè)條款以及從立法的本意來理解第114條。該條第一款規(guī)定當(dāng)事人可以自由約定違約金，而接下來第二款規(guī)定違約金過分高于損失的可以請(qǐng)求適當(dāng)減少則是對(duì)第一款的限制。2、第二款最關(guān)鍵的問題確定了我國(guó)對(duì)約定違約金高低的立法本意是以彌補(bǔ)損失為基準(zhǔn)或平衡點(diǎn)，承認(rèn)違約金并非等于損失而是可以高于損失，但不得過分高于損失。且第2款的“適當(dāng)減少”表明，其含義是既要賠償損失，還應(yīng)具有一定的懲罰性。

(三)我國(guó)違約金制度設(shè)計(jì)上存在的缺

1、《合同法》第114條的設(shè)計(jì)具有一定的缺陷性，該缺陷就是沒有確定過高的上限，“適當(dāng)減少”在審判實(shí)踐中難以操作。

該條立法的本意是為了充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，但未意識(shí)到過高違約金所帶來的危害。就象前述案例
1，該企業(yè)下崗職工很不容易籌到的集資房款，如按照合同判決，承包方僅有4萬(wàn)元的損失，建設(shè)方卻要支付90萬(wàn)元的違約金之巨，由于企業(yè)根本無能力支付如此巨額違約金，那么只能將建筑物抵給承包方，職工也就根本住不到房，100萬(wàn)元的集資款則付之東流。由于每天有3萬(wàn)元的違約金進(jìn)帳，承包方利用國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的霸氣作風(fēng)，利用我國(guó)國(guó)企制度的不完善（該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)是上級(jí)主管部門任命的），根本不急于復(fù)工，甚至停工十余天時(shí)，建設(shè)方已同意復(fù)工但由于未辦理正規(guī)的復(fù)工通知手續(xù)，承包方故意不予復(fù)工，且在訴訟中不承認(rèn)有此事，建設(shè)方也無法明確舉證。承包方拖延復(fù)工時(shí)間以便獲取更高的違約金，其行為在利用他人的違約來獲取高額利益。其次，“適當(dāng)減少”從字面理解應(yīng)是少量減少，減少的幅度應(yīng)相當(dāng)有限，案例1即使減掉50萬(wàn)元的違約金，已減少的違約金已超過50%，應(yīng)該已不是適當(dāng)減少了，可40萬(wàn)元的違約金仍是損失的10倍，從公平的角度出發(fā)仍是過高，如果再減少，當(dāng)事人就會(huì)質(zhì)問法官不按照適當(dāng)減少的法律執(zhí)行，在合議庭合議過程中也有法官提出此問題。因此，第114條的缺陷設(shè)計(jì)給法官判案帶來較大的困難。

2、立法者在立法時(shí)還應(yīng)充分考慮我國(guó)的國(guó)情。

我國(guó)無論普通公民還是企業(yè)法人或者其它組織的總體法律水平不高，在鼓勵(lì)交易自由、交易穩(wěn)定的同時(shí)，還是應(yīng)有制度制約人們的行為，也便于法官判案。實(shí)踐中高額違約金的約定是有不同的原因，表面上看似乎都體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的合意，未違反當(dāng)事人的意志，但實(shí)質(zhì)上高違約金合同的簽訂，往往有各種各樣的原因，有些是急于達(dá)成合同，而接受對(duì)自己顯著不利的違約金條款；有些是為了表明自己簽訂合同和履行合同的誠(chéng)意而接受不利于自己利益的條款；有些是輕信自己根本不會(huì)違約，會(huì)順利履行合同，為顯示自己的大量，所以隨便簽訂高違約金條款，案例一即屬于此類情況；還有一些是因一方占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，另一方無奈簽下此類合同。其違約的原因也各有不同，并非所有的違約都是故意、過錯(cuò)違約，有些是受客觀情況的限制。其實(shí)，過高的違約金與民間老百姓痛恨的高利貸沒有什么差別，而對(duì)借款合同糾紛中的高利貸法律有嚴(yán)格的限制，為何對(duì)其它民事行為的違約責(zé)任上限卻不做限制？

(四)通過司法解釋完善第114條規(guī)定

對(duì)于違約金條款的完善，在目前尚不能修改法律的情況下，在法律處于滯后的情況下，可通過司法解釋對(duì)約定違約金上限予以限制，以便法官在實(shí)際辦案中有章可循。實(shí)踐中，即使持第一種觀點(diǎn)的人也認(rèn)為，上述兩案例約定的違約金從公平出發(fā)違約金明顯不合理，但由于法律沒有最高上限之規(guī)定，法官一般不愿動(dòng)用自由裁量權(quán)來降低違約金標(biāo)準(zhǔn)，因害怕當(dāng)事人說法官自由裁量是偏袒一方，該問題是一個(gè)相當(dāng)敏感的問題，因而法官寧愿尊重當(dāng)事人的約定而不愿意調(diào)整違約金。而在有明確司法解釋的前提下，在司法解釋規(guī)定的范圍內(nèi)所行使的自由裁量權(quán)，法官行使起來也覺得理直氣壯，而不會(huì)被當(dāng)事人一句到底多少為過高的反問而難以圓滿回答。

令人欣慰的是《合同法》雖未限制約定違約金的上限，但對(duì)違約金上限的限制條款已在一些司法解釋中出現(xiàn)，如最高法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第60條就規(guī)定：當(dāng)事人以約定違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。該司法解釋對(duì)沒有約定違約金或者損失賠償額計(jì)算方法的情形規(guī)定了具體可參照的標(biāo)準(zhǔn)，這些具體規(guī)定既符合公平原則，符合國(guó)情，又有利于法官辦案中有法可依。希望各地法院與最高法院一道能盡快在其它合同糾紛領(lǐng)域中制定出相應(yīng)的司法解釋，完善違約金制度。

違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。也就是當(dāng)事人事先約定的，在一方違約時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢�！逗贤�法》第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。在適用違約金責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下規(guī)范：

1、違約金的適用應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方通過事先約定為前提

從原則上講，違約金必須是當(dāng)事人事先約定的，這是《合同法》第114條關(guān)于違約金含義的規(guī)定所決定的，同時(shí)《合同法》在廢除原有的有關(guān)法定違約金制度的規(guī)定的同時(shí)，并沒有規(guī)定新的法定違約金制度，所以明確違約金應(yīng)由當(dāng)事人事先約定是尊重當(dāng)事人合同自由原則的體現(xiàn)。

2、合同約定違約金過高或者過低的處理規(guī)范

根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金或者違約金計(jì)算方法所計(jì)算出的違約金過高或者過低的，在具體司法實(shí)踐中如何處理，還有不同的做法。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按以下原則處理：
1、當(dāng)事人沒有提出合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金。人民法院在當(dāng)事人未提出要求調(diào)減或者調(diào)增違約金的情況下，不得主動(dòng)對(duì)約定違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)楹贤�關(guān)系是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，即使違約金數(shù)額過高或者過低而當(dāng)事人自愿接受的，因?yàn)椴簧婕吧鐣?huì)公共利益、國(guó)家利益和他人的利益，所以沒有必要對(duì)此進(jìn)行主動(dòng)干預(yù)。

2、當(dāng)事人提出合同中約定的違約金或者其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)
商后對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)事人之間不能達(dá)成新的協(xié)議的，人民法院可以參照同類型案件違約金的中等標(biāo)準(zhǔn)予以核定，以適當(dāng)體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)。無法確定上述中等標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照非違約方當(dāng)事人因違約行為所造成的損失為參照，一般可以以不超過非違約方損失的120－130%為過高與否的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)；以低于損失額80%作為是否過低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件進(jìn)行確定。

3、如果合同約定的違約金是概括的違約金，即合同約定在一方當(dāng)事人部分不履行、不完全履行與完全不履行合同時(shí)的違約金數(shù)額是同一數(shù)額，而一方當(dāng)事人出現(xiàn)部分不履行或者不完全履行的違約行為時(shí)，違約方提出約定違約金過高時(shí)，人民法院可以按照《合同法》關(guān)于人民法院調(diào)整違約金數(shù)額的規(guī)定對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。此時(shí)調(diào)整違約金的依據(jù)是合同法關(guān)于法院調(diào)整違約金權(quán)力的規(guī)定，而不是基于合同已經(jīng)部分履行的比例來計(jì)算扣減違約金。此時(shí)對(duì)違約金的調(diào)整方法與標(biāo)準(zhǔn)仍然是根據(jù)違約方的違約行為給非違約方所造成的損失來相比較而確定的。因?yàn)檫`約金是為擔(dān)保債務(wù)的履行而設(shè)定的，但不是根據(jù)履行的數(shù)額來確定的，違約金的數(shù)額不能根據(jù)已經(jīng)履行的比例來進(jìn)行扣減，否則是根本不符合違約金的性質(zhì)的，但是已經(jīng)履行的事實(shí)可以表明，非違約方的損失并不是太大，而可以據(jù)此適當(dāng)減少違約金的數(shù)額。

在一般合同案件處理中，必然涉及違約金標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。對(duì)于違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否對(duì)合同約定的相關(guān)內(nèi)容提出異議為調(diào)整依據(jù)。具體確認(rèn)原則是：

1、當(dāng)事人沒有提出合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定內(nèi)容確定違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

2、當(dāng)事人提出合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商予以調(diào)整。當(dāng)事人不同意調(diào)整的，人民法院可參照同類型案件違約金之中等標(biāo)準(zhǔn)予以核定，以適當(dāng)體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)。

3、法律未作明確規(guī)定的，原則上以當(dāng)事人約定標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，同時(shí)參照當(dāng)事人履行合同義務(wù)情況適當(dāng)減少。
一般情況下違約金與賠償金是不能并用的，即在合同中要么約定違約金條款，要么約定賠償金條款，不應(yīng)存在兩者并存的情況。但有一種例外，即有一部分交貨，另一部分拒絕交付，這時(shí)對(duì)未履行的部分要適用定金罰則，對(duì)已交部分如存在貨物短缺、質(zhì)量問題，就應(yīng)適用違約處罰，而不再適用定金條款。只是這種情況出現(xiàn)的機(jī)率較低就是。但也同樣要引起我們的重視。

第三章  規(guī)范裁判的基本標(biāo)準(zhǔn)

民商審判活動(dòng)最終要落實(shí)到裁判結(jié)果上。關(guān)于民商裁判文書的制作與應(yīng)用，筆者曾撰寫過多篇論文發(fā)表于《人民司法》、《法律適用》和《人民法院報(bào)》上。2003年8月，最高法院民二庭經(jīng)大量調(diào)研活動(dòng)，已經(jīng)將統(tǒng)一、規(guī)范裁判文書制作方法形成書面階段性成果，在此不再過多論述。而此處重點(diǎn)要解決的是判定裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)掌握的法律標(biāo)準(zhǔn)。有的法官可能會(huì)提出，如何進(jìn)行裁判法律已經(jīng)有明確規(guī)定，例如民事訴訟法關(guān)于

一、二審程序的規(guī)定等，似無必要再小題大做；20多年來，我們用的最多的就是民事訴訟法，不會(huì)有太大的差錯(cuò)。在此，要特別提出的是，隨著法制建設(shè)的不斷發(fā)展，法學(xué)理論的博大精深是我們終生都難以熟諳的。法律的不斷修改、完善和創(chuàng)新，必然會(huì)引出大量新情況、新問題亟待探索和研究，并使之趨于完善。特別是近一段時(shí)期以來，審判實(shí)踐中暴露出關(guān)于如何裁判、應(yīng)當(dāng)適用什么標(biāo)準(zhǔn)裁判的問題等，需要我們統(tǒng)一認(rèn)識(shí)并加以規(guī)范。

第一節(jié)  如何適用判決的標(biāo)準(zhǔn)

通常情況下，我們理解有事實(shí)、有請(qǐng)求的訴訟案件，法院在處理時(shí)可以適用判決的方法予以解決。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，事實(shí)清楚的，有明確法律依據(jù)的，可依法作出是否支持原告訴訟請(qǐng)求的判決。二審法院經(jīng)過審理，可以對(duì)原判維持，也可以查清事實(shí)后改判。這里有這么幾個(gè)問題需要明確：

1、當(dāng)原告的訴訟請(qǐng)求不能成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)用判決的方式駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而非用裁定駁回原告起訴。在二審中，當(dāng)然可以直接駁回原告的訴訟請(qǐng)求，不論實(shí)際上是維持了原判，還是撤銷原判重新作出判決。需要注意的是，有的法院既不支持原告的訴訟請(qǐng)求，也不支持被告的抗辯或反訴，卻另外找了第三種理由自己作出判決。顯然，這樣判處就是判非所請(qǐng)，答非所問，也不符合法律規(guī)定根據(jù)當(dāng)事人訴、辯主張進(jìn)行審理的精神。

2、如何理解法律事實(shí)與客觀事實(shí)的關(guān)系。當(dāng)前，審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到如何適用法律事實(shí)與客觀事實(shí)的關(guān)系。按照我們長(zhǎng)期司法實(shí)踐的理解，作為中國(guó)的法官，首先要追求的是客觀事實(shí)，即盡可能作到事實(shí)清楚、證據(jù)扎實(shí)，避免枉法裁判。而當(dāng)舉證、調(diào)查工作均已結(jié)束，并未在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上查出新的事實(shí)，或者法官所希望實(shí)際發(fā)生的事實(shí)時(shí)，我們到底以何種事實(shí)進(jìn)行裁判？是以已經(jīng)查明的事實(shí)作出裁判，還是推論可能存在的某種事實(shí)進(jìn)行裁判？唯物主義者也未必每件事實(shí)都能做到100%的準(zhǔn)確。我們既反對(duì)不經(jīng)調(diào)查純粹的法律事實(shí)進(jìn)行判決的作法，也反對(duì)經(jīng)調(diào)查后仍不死心，非要按自己的主觀判斷進(jìn)行判決的作法。要承認(rèn)法院、法官不是萬(wàn)能的，同時(shí)也要承認(rèn)在中國(guó)的誠(chéng)實(shí)守信目前還只是口頭上的語(yǔ)言，真正落實(shí)到行動(dòng)上還有相當(dāng)大的距離，不能期望法官的判斷就一定能夠?qū)崿F(xiàn)。所以，當(dāng)客觀事實(shí)沒有查清，或者沒有證據(jù)證明時(shí)，只得依法律事實(shí)作出裁判。依法律事實(shí)作出裁判，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正確的、符合法律規(guī)定的。

3、二審裁判的標(biāo)準(zhǔn)問題。原審法院判決正確的予以維持，判決錯(cuò)誤的予以改判無可爭(zhēng)議。關(guān)鍵是原審判決在程序上或?qū)嶓w上均有小毛病如何處理？我個(gè)人認(rèn)為，不論原判在程序上，還是在實(shí)體上，只要存在的小毛病不影響實(shí)體判決公正的，二審法院不一定要改判，可在本院認(rèn)為部分指出該存在的問題，例如適用法律條款有誤，當(dāng)事人的訴辯主張整理不全面，支付金額時(shí)間略長(zhǎng)或略短等。但同時(shí)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，該問題并不影響實(shí)體公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵，就要予以改判，勢(shì)必造成改判率居高不下的局面，完全可以通過指導(dǎo)與規(guī)范的方式，將這些小毛病予以克服。

4、對(duì)于疑難復(fù)雜案件，需要委托鑒定或者發(fā)回重審的案件，或者需要中止審理的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)清楚事實(shí)部分的爭(zhēng)議，徑行做出判決，而無須等待全部案件事實(shí)清楚以后再做出判決。這主要是考慮為當(dāng)事人利益考慮，節(jié)約訴訟成本，盡力做到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。如果任何一件復(fù)雜、疑難案件都經(jīng)過3-5年，甚至更長(zhǎng)時(shí)間方能全部審結(jié)，于當(dāng)事人不利，于人民法院公正執(zhí)法不利，更談不上法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

第二節(jié)  關(guān)于適用裁定的基本標(biāo)準(zhǔn)

裁定一般適用于駁回起訴，訴訟中的保全執(zhí)行措施，中止訴訟；二審中的發(fā)回重審，裁定移送，以及駁回上訴、維持原審裁定等。當(dāng)前，審判實(shí)踐中出現(xiàn)的比較尖銳的問題是：

1、何時(shí)適用駁回起訴的裁定。審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)見到這樣的案情，即原告起訴時(shí)是符合法律規(guī)定條件的當(dāng)事人，而在訴訟中因法定事實(shí)或當(dāng)事人民事合同上的事由，導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生改變。此時(shí)，原告已不再是法律意義上的原告，甚至爭(zhēng)議根本與其無任何關(guān)系。有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以訴訟請(qǐng)求不成立為由，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而非裁定駁回起訴。而我們主流意見則認(rèn)為，雖然原告無權(quán)主張債權(quán)，喪失了勝訴權(quán)，但該案的基本事實(shí)還是存在的，駁回原告起訴后，其他有訴權(quán)的當(dāng)事人仍可提起訴訟，類似的案件仍可能存在，并不能因現(xiàn)在原告訴因的不成立而使本案歸于消失。所以，對(duì)待當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)十分慎重，不可輕易將其駁奪。

2、慎用發(fā)回重審裁定。對(duì)于案件事實(shí)確實(shí)短時(shí)間內(nèi)難以查清，或者確有必要追加當(dāng)事人的案件，應(yīng)當(dāng)依法裁定發(fā)回重審，而其他案件則另當(dāng)別論。例如，某公司被上級(jí)主管單位申請(qǐng)注銷，上級(jí)公司接收債權(quán)債務(wù)后，因資不抵債也宣告破產(chǎn)。債權(quán)人向某公司主張合同之債。告知其向上級(jí)公司破產(chǎn)清算組申報(bào)債權(quán)，而債權(quán)人明示不同意。對(duì)于此類案件，如認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)注銷某公司工商登記不合法，應(yīng)通過行政訴訟方式尋求解決，而后進(jìn)入民事訴訟。如已經(jīng)行政訴訟程序，且已被人民法院駁回，則無權(quán)再對(duì)行政管理機(jī)關(guān)的行政行為提出異議，或要求按對(duì)自己有利的方式進(jìn)行處理。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，也就是主張裁定發(fā)回本案的法官認(rèn)為，某公司被注銷并未經(jīng)過債權(quán)債務(wù)清理程序，故按照法人經(jīng)清理方為消亡的理論，應(yīng)裁定發(fā)回重審，經(jīng)清理后作出明確裁判，哪怕債權(quán)實(shí)現(xiàn)為零。第二種觀點(diǎn)也就是占主流思路的觀點(diǎn)則認(rèn)為，不但債務(wù)人已被注銷，上級(jí)公司也因資不抵債而破產(chǎn)。如我們發(fā)回重審，只能增加當(dāng)事人訟累，增加人民法院執(zhí)法的工作煩瑣程序。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如不發(fā)回重審，也不應(yīng)作出裁定，也應(yīng)作出判決，支持債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求。經(jīng)反復(fù)研究，我們認(rèn)為，原審法院本應(yīng)依法作出駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決，理由是其拒絕參加破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)，也不應(yīng)循其他途徑得到支持。原審法院適用裁定的方式，還是給原告留有一定余地，即將來一旦發(fā)現(xiàn)了債務(wù)人、破產(chǎn)公司的有效財(cái)產(chǎn)線索，還可以再依法提起訴訟，尋求法律保護(hù)，這也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧９首罱K意見還是應(yīng)當(dāng)裁定維持原審裁定。

3、慎用中止審理裁定。對(duì)于民商事案件，在法定審限內(nèi)難以審結(jié)的，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)審限，而對(duì)政策性強(qiáng)的案件，例如需要進(jìn)行司法解釋的案件，等待協(xié)調(diào)的案件，等待某種事由消滅的案件，均可適用中止審理的裁定。然而，最近我們?cè)谟懻撘黄鸸蓹?quán)確認(rèn)與請(qǐng)求權(quán)案件時(shí)，卻出現(xiàn)了不同的見解。簡(jiǎn)要案情是：某工會(huì)在一起確認(rèn)股權(quán)案件中被法院判決不享有某公司的股權(quán)，不再是某公司的股東。某工會(huì)認(rèn)為其享有某公司的股權(quán)，遂在另一省法院以其原控股公司為被告請(qǐng)求法院確認(rèn)其股權(quán)，并請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)其股權(quán)利益。某省法院審理認(rèn)為，某工會(huì)在另一案件中已敗訴，自然不是某公司的股東，不享有原告資格，遂裁定駁回其起訴。二審審理中，主要有兩種意見，一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁定維持原裁定，另一種意見則認(rèn)為，某工會(huì)既不是股東，就應(yīng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。此案提交討論時(shí)，爭(zhēng)議的重點(diǎn)發(fā)生了變化。一種意見認(rèn)為先前的判決認(rèn)定某工會(huì)不享有股東資格錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。本著司法為民、有錯(cuò)必究的原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)第一個(gè)案件通過再審糾正。本案可裁定發(fā)回重審，由原審法院中止審理，待另一案件有了再審結(jié)果時(shí)再繼續(xù)審理。第二種意見認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法理論，一事不再理。不能因?yàn)樵谝黄鸢讣�中敗訴，而允許或支持、放任當(dāng)事人以同一事實(shí)，到其他地域提起同一訴訟，其他法院更不應(yīng)作出相反判決。如果允許這樣做，我們豈不又回到上個(gè)世紀(jì)80年代末、90年代初的狀況，當(dāng)時(shí)的地方保護(hù)主義不就包含這一內(nèi)容嗎？對(duì)于確有錯(cuò)誤的案件，的確應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序予以糾正，而不應(yīng)鼓勵(lì)當(dāng)事人，應(yīng)采取駁回上訴，維持原審裁定，另一案則由當(dāng)事人按審判監(jiān)督程序提起再審申請(qǐng)。等另一案件得到糾正后，原告可另案再提起訴訟，如果真的另案得以糾正，說不定原告勿需提起新的訴訟。筆者持后一種觀點(diǎn)。

第三節(jié)  適用裁判過程中需要注意的其他問題

人民法院適用法律是基本業(yè)務(wù)工作，每一起案件，從立案到審結(jié)，均涉及到法律的適用。除最常用的判決和裁定之外，還有調(diào)解、采用司法制裁手段等問題，均應(yīng)引起高度重視。

1、關(guān)于法律適用，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：（1）在審判過程中應(yīng)當(dāng)程序法與實(shí)體法并重，不能只考慮適用實(shí)體法而忽視程序法。（2）普通法與部門法的引用上，要盡量引用最相近的法條，部門法規(guī)定明確、具體的，應(yīng)當(dāng)盡量引用部門法的規(guī)定。一起案件涉及多個(gè)部門法的，應(yīng)當(dāng)在適用法律上予以兼顧，除非某個(gè)部門法缺乏針對(duì)性的規(guī)定，方可引用普通法。

2、如何掌握調(diào)解的尺度問題。過去，我們幾乎每件案件都要進(jìn)行調(diào)解，而筆者在1994－1995年時(shí)，案件調(diào)解結(jié)案率居然也能達(dá)到40－50%，可謂調(diào)解率之高。然而，不是每一起案件都能以調(diào)解的方式結(jié)案，有的案件若進(jìn)行調(diào)解，肯定要表明法官對(duì)案件事實(shí)的態(tài)度，往往會(huì)招致可能敗訴一方當(dāng)事人的告狀、誹謗，反而更不利審判工作開展，不利于案件審結(jié)。審理中可以征求各方當(dāng)事人意見，若均同意調(diào)解可予以調(diào)解，若達(dá)不成一致，則不應(yīng)勉強(qiáng)，應(yīng)及時(shí)作出裁判。同時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)在事實(shí)不清、責(zé)任不明的情況下進(jìn)行調(diào)解，即使達(dá)成調(diào)解協(xié)議，事后當(dāng)事人也會(huì)反悔，或者提起再審申請(qǐng)，導(dǎo)致案件最終被上級(jí)法院再審改判。

3、應(yīng)當(dāng)慎用制裁手段。上個(gè)世紀(jì)90年代，各級(jí)法院適時(shí)采取制裁手段，配合國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行治理整頓，產(chǎn)生了良好的法律效果與社會(huì)效果。而今天，大家同處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的激烈競(jìng)爭(zhēng)之中，賺錢效應(yīng)越來越難。以中國(guó)股市為例，前幾年每年都有一、二次大的行情，機(jī)構(gòu)、散戶都容易賺到錢，而現(xiàn)在監(jiān)管的力度越來越大，行情沒有了，機(jī)構(gòu)、散戶大多深套其中，無錢可賺。一旦發(fā)生訴訟，再因某一、兩項(xiàng)違法、違規(guī)行為可予以處罰、甚至重罰，豈不進(jìn)一步加重了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，還怎么讓他們積極參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)？故應(yīng)當(dāng)不用或者少用制裁、罰款等手段，盡量以調(diào)節(jié)的方式，合理地處理當(dāng)事人之間的糾紛。

綜上，民商事審判領(lǐng)域極為廣闊，每個(gè)時(shí)期都會(huì)產(chǎn)生許多新情況、新問題，需要我們及時(shí)了解并加以研究，并適時(shí)地指導(dǎo)各級(jí)人民法院的審判工作，使得全國(guó)的民商事審判工作在規(guī)范一致的途徑上發(fā)展、進(jìn)步。任何一件新生事物都需要通過實(shí)踐的檢驗(yàn)。我們?cè)谶@里也不過是拋磚引玉，提出研究規(guī)范民商事審判標(biāo)準(zhǔn)的思路，以供大家思考。一旦將來我們把每一類案件的審判規(guī)范制定出來，也要及時(shí)、充分地征求各級(jí)人民法院法官們的意見，同時(shí)還要征求社會(huì)各界的意見，并在深思熟慮的基礎(chǔ)上發(fā)布全國(guó)遵照?qǐng)?zhí)行。只有這樣，才能使我們的民商事審判一步一個(gè)臺(tái)階地前進(jìn)。如果零打碎敲地開展規(guī)范活動(dòng)，只能是過一段時(shí)期清理一批；離開一批法官，再重新制訂一次審判工作規(guī)范，法官們又要從零做起。這樣就等于我們的工作白做了，沒有產(chǎn)生應(yīng)有的積極、推動(dòng)作用。我想這是我們今后一個(gè)時(shí)期內(nèi)規(guī)范審判模式、標(biāo)準(zhǔn)所必須要重點(diǎn)注意的。既要考慮到嚴(yán)格依法辦事，同時(shí)也要考慮到市場(chǎng)環(huán)境的創(chuàng)新，要鼓勵(lì)在審判規(guī)范實(shí)踐基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，保持我們的審判規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)不斷隨實(shí)踐的發(fā)展而不斷發(fā)展。但我們也要保持清醒和理智，任何一項(xiàng)新生事物，均不可立即上升為規(guī)范，必須在實(shí)踐中不斷檢驗(yàn)，為廣泛認(rèn)可后，方可上升為理性的、成熟的規(guī)范。還應(yīng)提出一點(diǎn)的是，我們的思考難以做到全面、完備，有待于實(shí)踐檢驗(yàn)，法學(xué)理論上的補(bǔ)充、完善，也有待于集思廣益，不斷得到充實(shí)、發(fā)展、升華。