梁慧星對不動產(chǎn)登記生效制度在實踐中的問題的解答

問題1：不動產(chǎn)物權(quán)登記生效制度的實踐困惑

房屋買賣合同有效且價款已全部支付，買受人也實際占有該房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，此時買受人對該房屋是否享有物權(quán)？其是否可以對抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行？

梁老師：本題涉及到辦產(chǎn)權(quán)登記之前是什么權(quán)利狀態(tài)，這樣的權(quán)利狀態(tài)能不能強(qiáng)制執(zhí)行。從物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定來說，我國實行登記生效主義。按照物權(quán)法第14條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變動，自記載于不動產(chǎn)登記簿之時發(fā)生效力。第15條規(guī)定，未辦理登記的，不影響買賣合同的效力。本題中，房屋買賣合同有效且價款已全部支付，買受人也已經(jīng)實際占有該房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，如果僅從物權(quán)法第14條的規(guī)定看，因為沒有辦理產(chǎn)權(quán)登記，其物權(quán)變動未生效，應(yīng)當(dāng)肯定買受人還沒有取得房屋的所有權(quán)。但請同志們特別注意，這種情況下，雖然買受人不享有所有權(quán)，但是買受人享有"占有"，他是該房屋的合法占有人。

什么叫"占有"？對于財產(chǎn)的事實支配狀態(tài)叫"占有"。"占有"在各國民法規(guī)定中稍有區(qū)別。日本民法規(guī)定為"占有權(quán)"，是物權(quán)的一種。我國物權(quán)法規(guī)定為"占有"，是一種事實支配狀態(tài)。"占有"，雖然不是一種物權(quán)，但是"占有"規(guī)定在物權(quán)法上，屬于物權(quán)法規(guī)定的一種財產(chǎn)利益。對應(yīng)于侵權(quán)責(zé)任法第2條的規(guī)定，"占有"屬于受侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的一種民事利益。侵權(quán)責(zé)任法第2條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)客體是"民事權(quán)益"，包括民事權(quán)利，和未被規(guī)定為權(quán)利的民事利益。民事利益，包括人身利益和財產(chǎn)利益。

依據(jù)有效的房屋買賣合同交房、付款之后，如果辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記，買受人就取得房屋所有權(quán)，該房屋所有權(quán)當(dāng)然受法律保護(hù)；沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，買受人因出賣人交房而取得對該房屋的"占有"，即對該房屋的實際支配狀態(tài)，就屬于受法律保護(hù)的一種合法財產(chǎn)利益。從侵權(quán)法來說，買受人雖然沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記、沒有取得房屋所有權(quán)，但買受人已經(jīng)取得對房屋的合法占有，同樣受法律保護(hù)，任何人侵害其合法占有均將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

民法所謂"占有"概念，是指對財產(chǎn)的實際支配狀態(tài)。如果是一個小的物品，"占有"就是指身體控制，占有手機(jī)就是把手機(jī)握在手中或者放在口袋里，占有一輛汽車就是擁有車鑰匙。"占有"分為有權(quán)占有與無權(quán)占有，有權(quán)占有一定是合法的（如承租人、借用人的占有），無權(quán)占有往往是違法的（如盜竊者占有盜竊物），也有不違法的無權(quán)占有（拾得人占有遺失物）。本題中買受人基于有效的買賣合同和出賣人的交付行為，而占有自己所購買的房屋，屬于"有權(quán)占有"，是受法律保護(hù)的一種合法財產(chǎn)利益。但本題問的是，這種"占有"是否可以對抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行？

在回答此問題之前,需要弄清楚法院強(qiáng)制執(zhí)行是什么性質(zhì)？執(zhí)行的對象是什么？法院強(qiáng)制執(zhí)行，所執(zhí)行的是生效判決所確認(rèn)的債權(quán)人對被執(zhí)行人(債務(wù)人)的債權(quán)，執(zhí)行的對象是被執(zhí)行人(債務(wù)人）自己的財產(chǎn)，即被執(zhí)行人享有所有權(quán)的財產(chǎn)。如果某項財產(chǎn)（動產(chǎn)、不動產(chǎn)）不在被執(zhí)行人自己的占有之下，而在第三人的占有之下，則法院強(qiáng)制執(zhí)行的是被執(zhí)行人對于該第三人占有之下的財產(chǎn)的返還請求權(quán)。如果被執(zhí)行人對于該項財產(chǎn)享有返還請求權(quán)，該項財產(chǎn)（即使處于第三人占有之下）仍屬于法院強(qiáng)制執(zhí)行的對象，則占有該項財產(chǎn)的第三人不能對抗法院強(qiáng)制執(zhí)行；反之，如果被執(zhí)行人對于該項財產(chǎn)不享有返還請求權(quán)，則該項處于第三人占有之下的財產(chǎn)不屬于法院強(qiáng)制執(zhí)行的對象，則第三人可以對抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行。質(zhì)言之，對于某項處于第三人占有之下的財產(chǎn)，判斷法院可否強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是，被執(zhí)行人是否享有返還財產(chǎn)請求權(quán)。

如一家企業(yè)通過融資租賃購買設(shè)備，按照合同法的規(guī)定，該項設(shè)備的所有權(quán)歸租賃公司，該企業(yè)僅享有使用權(quán)。如果該企業(yè)不能履行債務(wù)，則該企業(yè)的債權(quán)人不能申請法院強(qiáng)制執(zhí)行該項設(shè)備，因為被執(zhí)行人企業(yè)不享有該項設(shè)備的所有權(quán)。而租賃公司可以行使返還請求權(quán)取回該項設(shè)備。因此，如果該租賃公司不能履行債務(wù)，則其債權(quán)人可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行該項設(shè)備，強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)是，被執(zhí)行人租賃公司對于該項設(shè)備享有返還請求權(quán)。

歸結(jié)起來，法院強(qiáng)制執(zhí)行處于被執(zhí)行人之外的第三人占有之下的財產(chǎn)，所執(zhí)行的是被執(zhí)行人對于該項財產(chǎn)的返還請求權(quán)。如果被執(zhí)行人對于該項財產(chǎn)享有返還請求權(quán)，法院就可以強(qiáng)制執(zhí)行，占有該項財產(chǎn)的第三人就不能對抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行；如果被執(zhí)行人不享有返還請求權(quán)，法院就不能強(qiáng)制執(zhí)行，因為沒有執(zhí)行依據(jù)，占有該財產(chǎn)的第三人當(dāng)然可以對抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行。

最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的解釋（法釋［２００４］１５號）第37條規(guī)定："被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人"，"第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。"為什么人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)？因為被執(zhí)行人對于該項財產(chǎn)沒有返還請求權(quán)。

現(xiàn)在回答問題，房屋買受人依據(jù)有效的買賣合同履行了付款義務(wù)，基于出賣人的交付行為而實際控制了房屋，因為沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記而尚未取得該房屋的所有權(quán)，但是買受人已經(jīng)取得對于該房屋的合法有權(quán)占有。如前所述，人民法院可否對買受人沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶的該房屋強(qiáng)制執(zhí)行，判斷標(biāo)準(zhǔn)是，出賣人（被執(zhí)行人）對于該房屋有沒有返還請求權(quán)？

物權(quán)法第34條規(guī)定："無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。"本條規(guī)定，對于無權(quán)占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，權(quán)利人有返還請求權(quán)。對本條作反面解釋，如果屬于合法有權(quán)占有，則原權(quán)利人（出賣人）沒有返還請求權(quán)。本題中，買受人的占有屬于合法有權(quán)占有，僅僅因為沒有辦產(chǎn)權(quán)過戶，所有權(quán)尚未過戶到買受人名下，這種情形，雖然在不動產(chǎn)登記簿上出賣人還是所有權(quán)人，但僅僅是名義上的所有權(quán)人，而不是真正的所有權(quán)人，他對于該房屋已經(jīng)不再享有包括返還請求權(quán)在內(nèi)的任何權(quán)利，相反還負(fù)有向買受人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。因此，當(dāng)該出賣人成為被執(zhí)行人時，人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行其已經(jīng)交付給買受人并且收取了房款的房屋，理由是他對于該房屋沒有返還請求權(quán)。

對本題的回答是，買受人依據(jù)對于自己所購買的房屋的合法有權(quán)占有，足以對抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行。人民法院應(yīng)當(dāng)駁回強(qiáng)制執(zhí)行申請，因為被執(zhí)行人對于該房屋不享有返還請求權(quán)。

法官：這個問題大量存在于民事審判中，案件執(zhí)行中，災(zāi)區(qū)法院經(jīng)常遇到這種情況，房屋買受人幾年前入住，但是沒有拿到產(chǎn)權(quán)證，現(xiàn)在房屋毀損了，他沒有辦法證明自己是實際權(quán)利人，政府基于災(zāi)毀房屋的救助利益該給誰不明確。

梁老師：這是另外的問題，下面再說。先對本題補(bǔ)充一下，為什么沒有返還請求權(quán)，就不能強(qiáng)制執(zhí)行？因為出賣人的全部利益都已經(jīng)實現(xiàn)了，他基于買賣合同把房屋賣了，收取了房款，其財產(chǎn)價值已經(jīng)完全實現(xiàn)。所有權(quán)雖然沒有過戶給買受人，但這種情形出賣人的所有權(quán)僅僅是名義上的，不是真正的所有權(quán)，名義所有權(quán)人沒有實際的利益。這是法律采取登記生效主義立法模式的必然結(jié)果。名義所有權(quán)人，對于該房屋已經(jīng)不享有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，不享有返還請求權(quán)，其所有權(quán)名義僅僅是一個"空殼"。再說，法院對于該房屋不能強(qiáng)制執(zhí)行，對于申請執(zhí)行人（出賣人的債權(quán)人）也沒有任何損害，該房屋的全部財產(chǎn)價值已經(jīng)包含在被執(zhí)行人的財產(chǎn)之中了。

現(xiàn)在談這個法官提到災(zāi)區(qū)的問題，房屋買受人幾年前入住，但是沒有拿到產(chǎn)權(quán)證，現(xiàn)在房屋毀損了，他沒有辦法證明自己是實際權(quán)利人。但是，他在地震發(fā)生之前已經(jīng)入住該房屋，已經(jīng)取得對該房屋的合法有權(quán)占有，地震毀損的是房屋，受損害的是占有人，而不是出賣人（因未辦理產(chǎn)權(quán)過戶僅是名義所有權(quán)人），出賣人因收取房款和交付房屋對于該毀損房屋已經(jīng)沒有任何利益。因此，人民政府應(yīng)當(dāng)補(bǔ)助的是毀損房屋的占有人。因為沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，他是不是所有權(quán)人難于證明，但他對毀損房屋的占有是事實狀態(tài)，這是容易查明的。雖然他沒有辦法證明自己是所有權(quán)人，仍然應(yīng)當(dāng)獲得政府基于災(zāi)毀房屋的救助利益。

法官：抵押人出賣抵押物實踐中出現(xiàn)兩個問題，一是抵押人出賣抵押物有效，這是一個判決，要求抵押人履行。二是抵押權(quán)人主張實現(xiàn)抵押債權(quán)。抵押權(quán)的判決，買賣合同的判決。兩個判決怎么執(zhí)行、平衡？買受人支付了對價，占有了房屋，抵押權(quán)人的抵押權(quán)是否就沒有了？這兩個判決怎么執(zhí)行？

梁老師：現(xiàn)在按照買賣合同司法解釋第3條，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意出賣抵押物的，人民法院不能認(rèn)定該買賣合同無效。這是就買賣合同的雙方當(dāng)事人而言的。無論出賣人（抵押人）或者買受人，以買賣合同訂立之時出賣人的處分權(quán)受到限制（未經(jīng)抵押權(quán)人同意）為由，請求法院確認(rèn)買賣合同無效的，人民法院不予支持。亦即該買賣合同有效。

假設(shè)雙方當(dāng)事人在訂立買賣合同的過程中，抵押權(quán)人發(fā)現(xiàn)了，抵押權(quán)人有權(quán)阻止該買賣合同的訂立。這種情形，按照物權(quán)法第191條第1款的規(guī)定，抵押人可以采用"將出賣抵押物所得價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存"的辦法，以換取抵押權(quán)人的同意；或者在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情形，買受人可以采用"代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)"的辦法，亦即買受人向抵押權(quán)人支付買賣合同價款，而使該買賣合同有效。在買賣合同已經(jīng)訂立之后，抵押權(quán)人有權(quán)向法院起訴，請求法院確認(rèn)該買賣合同無效，更為重要的是，抵押權(quán)人在向法院起訴時應(yīng)當(dāng)采取財產(chǎn)保全措施，阻止該房屋的交付。如果買賣合同已經(jīng)成立，出賣人已經(jīng)交房，買受人取得占有，甚至已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記（出賣人提供了虛假證據(jù)），買受人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，人民法院就應(yīng)當(dāng)裁定駁回抵押權(quán)人的起訴，或者判決駁回抵押權(quán)人的請求。

現(xiàn)在回答法官的問題，關(guān)鍵是看本法庭審理的是什么案件？如果屬于抵押人出賣抵押物合同的當(dāng)事人，起訴請求確認(rèn)買賣合同無效的案件，法庭應(yīng)當(dāng)適用買賣合同司法解釋第3條，判決駁回原告請求，亦即認(rèn)可買賣合同有效。如果屬于抵押權(quán)人起訴請求確認(rèn)買賣合同無效的案件，如尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，法庭應(yīng)當(dāng)適用物權(quán)法第191條的規(guī)定，判決"以買賣價款提前清償債務(wù)或者提存"為條件認(rèn)定買賣合同有效，已經(jīng)不能"以買賣價款清償債務(wù)或者提存"的，則判決支持原告請求認(rèn)定買賣合同無效，這種情形，抵押權(quán)人可以進(jìn)一步申請執(zhí)行抵押權(quán)；已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回抵押權(quán)人的起訴或者判決駁回其請求。

按照法律的邏輯，兩種不同性質(zhì)的案件，不可能由一個法院（法庭）同時審理、同時判決。假設(shè)同一法院，同時或者先后受理前述兩種不同性質(zhì)的案件，因為兩個案件的訴訟標(biāo)的指向同一個買賣合同，也應(yīng)當(dāng)先審理抵押權(quán)人請求確認(rèn)買賣合同無效的案件，適用物權(quán)法第191條，無論判決認(rèn)定買賣合同有效或者無效，此項判決均將作為后面審理合同當(dāng)事人請求確認(rèn)買賣合同無效案件的證據(jù)。鑒于法院判決的絕對證據(jù)效力（既判力），審理后一案件（合同當(dāng)事人請求確認(rèn)買賣合同無效）的法庭，必須尊重前一案件（抵押權(quán)人請求確認(rèn)買賣合同無效）的判決，前一案件判決確認(rèn)合同有效的，法庭必須認(rèn)定合同有效、駁回當(dāng)事人的請求，前一案件判決確認(rèn)合同無效的，法庭必須認(rèn)定合同無效、支持當(dāng)事人的請求。無論判決合同有效或者無效，其判決依據(jù)都是前一案件的生效判決的既判力，而不是買賣合同司法解釋第3條。

歸結(jié)一下，按照法律的邏輯，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)這樣的問題：同一法院面臨一個判決確認(rèn)買賣合同有效，另一個判決確認(rèn)買賣合同無效（并執(zhí)行抵押權(quán)）的尷尬局面。當(dāng)然，可能出現(xiàn)這樣的情形，當(dāng)事人起訴要求確認(rèn)買賣合同無效，法庭適用買賣合同司法解釋第3條判決認(rèn)定買賣合同有效，但因為抵押權(quán)的存在難于辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。這種情形，買受人將另案起訴，依據(jù)買賣合同司法解釋第3條第2款，追究出賣人（抵押人）的違約責(zé)任（或者解除合同、要求損害賠償）。

雖然在當(dāng)事人起訴的案件中法庭判決認(rèn)定買賣合同有效，因為抵押權(quán)的存在使當(dāng)事人難于辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，因此抵押權(quán)人既可依據(jù)物權(quán)法第191條的規(guī)定接受"以價款提前履行債務(wù)或提存"的辦法而使抵押權(quán)消滅（滌除），或者依據(jù)物權(quán)法第195條第2款的規(guī)定和民訴法第196條的規(guī)定申請人民法院執(zhí)行抵押權(quán)。如果屬于后者，即抵押權(quán)人申請執(zhí)行抵押權(quán)，則法院審查認(rèn)為符合民訴法第197條的規(guī)定，并且查明抵押財產(chǎn)仍然在抵押人占有之下的，應(yīng)裁定拍賣或者變賣抵押財產(chǎn)，清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)。認(rèn)定買賣合同有效的判決，與法院執(zhí)行抵押權(quán)，并不沖突。因為買賣合同有效，并不等于合同必定履行、買受人必定得到所有權(quán)；法院執(zhí)行抵押權(quán)的條件，不是買賣合同無效，而是抵押權(quán)存在并且抵押財產(chǎn)歸屬于抵押人。

現(xiàn)在存在爭議的是，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意出賣抵押物，買賣合同依據(jù)前述司法解釋被認(rèn)定有效，買受人支付了房款且已經(jīng)占有房屋，因為抵押權(quán)的存在而未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，抵押人（出賣人）仍然是該房屋的名義所有人，這種情形，抵押權(quán)人申請拍賣該房屋，人民法院是否準(zhǔn)予拍賣？

前面已經(jīng)談到，人民法院對于被執(zhí)行人之外的第三人占有之下的財產(chǎn)，強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)是被執(zhí)行人的返還請求權(quán)，被執(zhí)行人對于該項財產(chǎn)有返還請求權(quán)的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行，沒有返還請求權(quán)的，不予強(qiáng)制執(zhí)行�；�于同一理由，抵押人出賣抵押房屋，買受人依據(jù)買賣合同和出賣人（抵押人）的交房，已經(jīng)取得對該房屋的合法有權(quán)占有，出賣人（抵押人）對于該房屋沒有返還請求權(quán)，法院不得對該房屋強(qiáng)制執(zhí)行（強(qiáng)制拍賣），應(yīng)當(dāng)駁回抵押權(quán)人執(zhí)行抵押權(quán)的申請。

法官：執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)幾起案件，甲法院處理案件時認(rèn)定買賣合同有效，判決內(nèi)容為被告方交付房屋，協(xié)助辦理過戶手續(xù)。執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)預(yù)登記在另一個抵押權(quán)之下，抵押權(quán)人的抵押被法院確認(rèn)有效，真正承擔(dān)義務(wù)的出賣人又不在了。

梁老師：關(guān)鍵在于本院是審理買賣合同的法院，已經(jīng)判決認(rèn)定買賣合同有效，并且依據(jù)合同法第110條的規(guī)定責(zé)令出賣人交房、辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。此生效判決的執(zhí)行力，不受別的法院認(rèn)定抵押有效判決的影響。本院認(rèn)定買賣合同有效、責(zé)令交房過戶的判決已經(jīng)履行了，別的法院認(rèn)定抵押有效的判決就落空了。本院生效判決執(zhí)行中，發(fā)現(xiàn)執(zhí)行標(biāo)的物（房屋）上有抵押權(quán)預(yù)告登記，該預(yù)告登記不可能對抗生效判決的執(zhí)行力。

請注意物權(quán)法第20條關(guān)于預(yù)告登記的規(guī)定，條文說"預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。"請同志們注意，條文中的"處分"是指不動產(chǎn)所有權(quán)人的"處分"，即民事法律行為（出賣不動產(chǎn)的買賣合同），而不包括公權(quán)力的行使行為（人民法院生效判決的執(zhí)行）。換言之，預(yù)告登記具有對抗與登記權(quán)利相反的民事法律行為的效力，不具有對抗公權(quán)力的行使行為包括人民法院生效判決的執(zhí)行的效力。還要注意，物權(quán)法第20條第2款規(guī)定，預(yù)告登記僅有3個月的有效期，期滿不辦理正式的抵押權(quán)登記，該預(yù)告登記失效。

法官：往往確認(rèn)抵押有效的判決在先，執(zhí)行時當(dāng)事人到另外一個法院起訴，法院按照一般規(guī)則確認(rèn)合同有效，兩份判決都有效，是否要撤銷一份判決？

梁老師：我認(rèn)為不須撤銷另一份判決。在先的判決只是確認(rèn)抵押有效并執(zhí)行抵押權(quán)，并沒有說買賣合同無效。抵押權(quán)的執(zhí)行，與抵押人出賣抵押財產(chǎn)的合同是否有效沒有直接關(guān)系。即使買賣合同有效，只要該抵押財產(chǎn)沒有發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移并且仍然處于抵押人占有之下，法院就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行抵押權(quán)，拍賣該抵押財產(chǎn)。法院執(zhí)行抵押權(quán)、拍賣抵押財產(chǎn)，并不影響關(guān)于轉(zhuǎn)賣抵押財產(chǎn)的買賣合同的效力，只是影響其履行，使該買賣合同成為履行不能，其結(jié)果是由出賣人（抵押人）承擔(dān)違約責(zé)任（或者解除合同的損害賠償責(zé)任）。如前所述，如果價金沒有交付，出賣人可以把價金交付抵押權(quán)人以消滅（滌除）抵押權(quán)，如果價金已經(jīng)交付，則無可奈何，買受人只能向出賣人（抵押人）要求賠償。買受人訂立買賣合同時應(yīng)該查一查標(biāo)的物上是否存在抵押權(quán)，他不去查就盲目相信出賣人，并在交付房屋之前就支付全款，最后遭受損失，是自己的問題。法院不能包打天下。

法官：一個判決判處抵押有效，另外一個判決判處買賣關(guān)系有效，判決主文要求，開發(fā)商要在一定時間內(nèi)把房屋協(xié)助過戶到買受人名下，現(xiàn)在責(zé)令過戶到買受人名下這個判決不能執(zhí)行，因為有抵押權(quán)存在，但是要執(zhí)行抵押權(quán)也執(zhí)行不了，因為房子已經(jīng)在買受人占有之下，兩個案件案由不一樣，但是指向同一個房屋。

梁老師：法院作出認(rèn)定買賣合同有效并責(zé)令辦理產(chǎn)權(quán)過戶的判決，判決生效申請執(zhí)行，如果房子已經(jīng)交付給買受人，買受人取得了合法有權(quán)占有，因未辦理產(chǎn)權(quán)過戶，抵押人只是名義所有權(quán)人，不是真正的所有權(quán)人，該房屋已經(jīng)不屬于抵押人所有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其上的抵押權(quán)已經(jīng)不能執(zhí)行。如前所述，法院執(zhí)行處于第三人占有之下的財產(chǎn)的依據(jù)，是被執(zhí)行人對于該項財產(chǎn)的返還請求權(quán)�，F(xiàn)在被執(zhí)行人（抵押人）對于該項財產(chǎn)沒有返還請求權(quán)，因此法院不能執(zhí)行該項財產(chǎn)，抵押權(quán)已經(jīng)落空。這是我們的法律沒有采取抵押權(quán)附著于標(biāo)的物永不消滅的制度的必然結(jié)果。

如果抵押權(quán)人向本院申請執(zhí)行抵押權(quán)，基于上述理由，本院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民訴法第197條后段規(guī)定和最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)解釋第37條后段，駁回抵押權(quán)人的執(zhí)行申請。在本院裁定駁回抵押權(quán)人的執(zhí)行申請之后，如果買受人向本院申請執(zhí)行認(rèn)定買賣合同有效并責(zé)令辦理產(chǎn)權(quán)過戶的判決，則本院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該判決，責(zé)令出賣人于指定期限內(nèi)協(xié)助買受人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，或者裁定買受人根據(jù)生效判決辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。因為本院此前裁定駁回執(zhí)行抵押權(quán)的申請，已經(jīng)否定了該抵押權(quán)的執(zhí)行力，不具有執(zhí)行力的該項抵押權(quán)已經(jīng)不再成為辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的障礙。

法官：實踐中，一種是開發(fā)商先把房子賣給個人，再背著個人把房子抵押出去，另一種是先設(shè)定抵押，然后出賣房屋。

梁老師：如果是開發(fā)商把商品房預(yù)售了之后，又以已經(jīng)預(yù)售的房屋設(shè)定抵押，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種抵押合同無效。認(rèn)定無效的根據(jù)是合同法第52條第（2）項"惡意串通"損害第三人利益。銀行接受抵押貸款之前，對抵押物的權(quán)利狀況必定要調(diào)查，其接受已經(jīng)預(yù)售的商品房抵押貸款，肯定是惡意。這種情形，要保護(hù)商品房買房人的合法利益。

另一種案型，開發(fā)商將房屋向銀行抵押貸款，設(shè)定了抵押權(quán)，然后未經(jīng)抵押權(quán)人同意出售抵押房屋，從買受人方面說，前面已經(jīng)談到，買受人付清房款并且取得對該房屋合法有權(quán)占有的，要保護(hù)買受人的利益，抵押權(quán)已陷于"落空"，不能執(zhí)行這樣的抵押權(quán)。從抵押權(quán)人（銀行）方面說，銀行有各種手段可以保護(hù)自己的利益，一種是按照物權(quán)法第191條規(guī)定要求提前清償債務(wù)或者將房款提存，另一種是在抵押貸款時就約定開發(fā)商必須將銷售房屋的全部收入存入在本行開設(shè)的賬戶（這叫指定賬戶，屬于非典型擔(dān)保）。

現(xiàn)在對以上的討論歸納一下：因為物權(quán)法采取登記生效要件主義，在標(biāo)的物實際交付于買受人，與最終完成登記、買受人取得物權(quán)之間，必然存在時間差，必然發(fā)生這段期間對支付了全款并已占有標(biāo)的物的買受人的保護(hù)問題。一種極端的觀點是，以產(chǎn)權(quán)過戶登記時點為標(biāo)準(zhǔn)，凡未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，即使買受人已經(jīng)支付全款并占有標(biāo)的物，也一概不予保護(hù)。這種觀點，將法律問題簡單化、絕對化，視買受人的合法有權(quán)占有事實狀態(tài)為"權(quán)利真空"，違背民法公平原則、誠信原則，助長出賣人（開發(fā)商）的不誠信、欺詐行為，嚴(yán)重?fù)p害消費者利益，不利于市場法律秩序的建立，為現(xiàn)今我國民法理論和實踐所不采。現(xiàn)今我國民法理論和實踐所采取的立場是，以買受人是否基于有效買賣合同付清全款并占有標(biāo)的物為判斷標(biāo)準(zhǔn)。亦即即最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)解釋第37條所謂"已經(jīng)支付全部價款、實際占有標(biāo)的物、且沒有過錯"標(biāo)準(zhǔn)。符合此項判斷標(biāo)準(zhǔn)的，即應(yīng)保護(hù)買受人對于標(biāo)的物的合法有權(quán)占有，此合法有權(quán)占有足以對抗法院強(qiáng)制執(zhí)行，包括出賣人的債權(quán)人（抵押權(quán)人）申請強(qiáng)制執(zhí)行（強(qiáng)制拍賣）。

梁慧星《民事審判實務(wù)中的若干問題》（2012年10月22日成都中級人民法院）