房屋買賣合同糾紛涉及資金數(shù)額龐大，法律事實復(fù)雜，交易周期漫長，商業(yè)風(fēng)險巨大，對交易當事人利害攸關(guān),還涉及到產(chǎn)權(quán)、價款、原承租戶的利益等多種問題，這些都離不開買房合同的效力問題。所以如何認定房屋買賣合同的效力，顯得尤為重要。因而在房屋買賣糾紛訴訟中，雙方都應(yīng)首先考慮買房合同是否合法有效。筆者結(jié)合審判實踐僅就幾種常見無效房屋買賣合同的情形做一探討。
    一、房地產(chǎn)分離出賣，合同無效。 

    由于房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，因此，房屋的所有權(quán)通過買賣而轉(zhuǎn)讓時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也必須同時轉(zhuǎn)讓或隨房屋轉(zhuǎn)移。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別賣與不同的買受人，或者出賣房屋時只轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而不同時轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，買受人可以提出這種買賣合同無效。 

　　然而，在實際的房地產(chǎn)買賣中，因為一些不規(guī)范的操作時常會出現(xiàn)一手交了錢、一手交了貨而“兩證”卻未能完整兌現(xiàn)的尷尬：要么缺少土地證，要么一時拿不出房產(chǎn)證。而一方面，賣方急于將房產(chǎn)出手；另一方面，買方卻望而卻步要撤出交易，紛爭由此而生。在這樣的情形下，法律是認定解除交易還是交易繼續(xù)？我們就結(jié)合如下案例做一分析。

　　2003年下半年，蔡先生與某市第一房地產(chǎn)交易中心有限公司簽了一份《認購書》。雙方約定，蔡先生確定認購和平大道回龍小區(qū)B5幢別墅，房屋產(chǎn)權(quán)系曹某所有，總價為83萬元。雙方還確認了該房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證號及房產(chǎn)面積。當天，蔡先生向交易中心支付了3萬元定金，并保證在簽訂認購書后15天內(nèi)與交易中心簽訂房屋買賣合同。交了定金后，蔡先生到房產(chǎn)和國土管理部門查證，發(fā)現(xiàn)那套別墅的房產(chǎn)證所有人確實是曹某，但土地證的所有人卻是某公司。經(jīng)進一步了解，原來這家公司將那塊地轉(zhuǎn)讓給另一家公司后，另一家公司沒有辦理土地過戶手續(xù)，便在地上建了那套別墅并銷售給了曹某，曹某雖辦了房產(chǎn)證，但未經(jīng)國土管理部門辦理土地證。所以，到了約定簽訂買賣合同的那天，蔡先生拒絕簽訂正式的房屋買賣合同，并要求交易中心退還他已付的定金。

　　而交易中心則稱，該公司所代銷的房屋僅限于房產(chǎn)，不包括地產(chǎn)，公司不能接受蔡先生的要求。由此，一個要求退錢，一個要求賣房，雙方協(xié)商不下，蔡先生訴諸法院。

　　一審法院經(jīng)審理認為，和平大道回龍小區(qū)B5幢別墅的產(chǎn)權(quán)人，沒有依法取得這套別墅占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)并領(lǐng)取權(quán)屬證書，而房地產(chǎn)交易中心將這套別墅代理銷售給蔡先生的行為，違反了我國《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，即房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押；未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。因此，法院一審判定：蔡先生與某市第一房地產(chǎn)交易中心有限公司簽訂的《認購書》無效；交易中心應(yīng)返還蔡先生3萬元定金。

    交易中心不服一審判決提出上訴。其上訴理由有三：第一，蔡先生認購該別墅時，是對該房產(chǎn)做了充分了解才同意認購的。第二，《認購書》上所有條款約定的都是“房產(chǎn)”，要求簽訂的也是“房屋”買賣合同，從未包括地產(chǎn)。第三，房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)是兩個不同的產(chǎn)權(quán)，我國沒有實行房、地產(chǎn)權(quán)利主體一致的原則，而一審將房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)混為一談，是錯誤的。就第三個理由，交易中心做了進一步說明：首先，土地與建筑物各為獨立的不動產(chǎn)，因而房產(chǎn)與地產(chǎn)是兩個不同的產(chǎn)權(quán)，曹某依法領(lǐng)取了房產(chǎn)證，當然有百分之百的權(quán)利處分該別墅，將之轉(zhuǎn)讓他人；其次，土地與房屋既然各為獨立的不動產(chǎn)，難免會出現(xiàn)土地與房屋產(chǎn)權(quán)人不一致的情況。曹某只有房產(chǎn)權(quán)，當然只能處分房產(chǎn)權(quán)，而不能處分地產(chǎn)權(quán)；再次，我國《城市房地產(chǎn)管理法》在制定過程中，該法草案中曾規(guī)定：國家實行城市國有土地使用權(quán)和土地上的房屋等建筑物及其附著物所有權(quán)的主體一致，即房地產(chǎn)權(quán)利主體一致。但因?qū)徸h中有委員反對，這條規(guī)定后被刪除。所以，我國沒有實行房地產(chǎn)權(quán)利主體一致的原則。交易中心同時指出，由于房地產(chǎn)交易操作中的不規(guī)范，歷史上不僅遺留了許多諸如有房產(chǎn)證沒有土地證的問題，就是現(xiàn)在全市90%的商品房也都沒有辦理土地分割證，實踐中普遍存在房地產(chǎn)權(quán)利主體分離的現(xiàn)象，難道這些有房產(chǎn)證而沒有土地分割證的商品房，都不能轉(zhuǎn)讓嗎？

　　對此，蔡先生則認為，我國《城市房地產(chǎn)管理法》起草過程中，未形成正式法律文件的觀點，不能成為定案的依據(jù)。對方還稱“全市90%的商品房也都沒有辦理土地分割證，難道這些有房產(chǎn)證而沒有土地分割證的商品房都不能轉(zhuǎn)讓嗎？”而事實上，本案中交易中心代銷的房產(chǎn)，連“大證”都沒有，根本談不上土地分割證的問題。

　　中級法院二審認為，我國《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》明確：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》也規(guī)定，房屋權(quán)屬登記應(yīng)遵循“房屋所有權(quán)和該房占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，權(quán)利主體一致”的原則。所以，交易中心的抗辯理由，不符合法律規(guī)定。而該中心與蔡某簽訂《認購書》，代理銷售的和平大道回龍小區(qū)B5幢別墅，未依法取得土地使用權(quán)并領(lǐng)取土地證，違反了上述法律法規(guī)的規(guī)定，因此代銷房產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵，蔡先生有權(quán)拒簽買賣合同，并要求退還定金。終審判決：駁回上訴，維持原判。

　　本案中合同雙方對房屋和土地權(quán)利主體是否必須一致的爭議，與我國房地產(chǎn)登記管理的歷史淵源有關(guān)。目前我國不動產(chǎn)登記機關(guān)分散，土地管理部門和房產(chǎn)管理部門分別主管土地權(quán)屬登記和房屋權(quán)屬登記，而且其所依據(jù)的法律也不同，房產(chǎn)權(quán)屬登記是按照建設(shè)部頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》來執(zhí)行，土地權(quán)屬管理則按照國土資源部頒布的《土地登記規(guī)劃》執(zhí)行。但是，房屋和房屋附著的土地作為不動產(chǎn)的兩個范疇，有著先天的緊密聯(lián)系，在形態(tài)上這兩者也是密不可分的。人為將其剝離并由兩個部門管理，既不符合國際慣例，又給不動產(chǎn)權(quán)利人登記機關(guān)和司法機關(guān)帶來了很多麻煩，特別是在房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移和抵押時，分開操作除了導(dǎo)致法律上的問題以外，還可能導(dǎo)致法律的漏洞，客觀上也造成了社會實踐與司法實踐中的矛盾和爭議。

　　目前，在法院的司法審判實踐中，基本上適用“房地一體的原則”。本案的判決也是根據(jù)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓”。由于上訴人并未依法取得土地使用權(quán)證書，所以其代理銷售的房產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵，最終導(dǎo)致了銷售方的敗訴。

    此外，還需注意的一點是，我國《物權(quán)法(草案)》確定了我國不動產(chǎn)登記將實行統(tǒng)一登記制度，“即當事人可以向房屋或土地登記機構(gòu)申請一并辦理城市房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)登記”，相信隨著我國立法工作的不斷進步和發(fā)展，類似的法律問題和法律爭議將會越來越少。

    二、產(chǎn)權(quán)主體有問題，合同無效。 

    出賣房屋的主體必須是該房屋的所有權(quán)人。非所有權(quán)人出賣他人房屋的，其買賣行為無效。房屋的產(chǎn)權(quán)為數(shù)人共有的，必須征得共有人同意才能出賣。出賣共有房屋時，須提交共有人同意的證明書。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，其買賣行為也無效。但在實踐中要具體問題具體分析。

    如姜某與錢某是夫妻關(guān)系，1998年8月購買了某小區(qū)某幢406室房屋，產(chǎn)權(quán)登記在丈夫錢某名下。因夫妻矛盾姜某于1999年7月搬出406室住回娘家。2000年6月錢某背著姜某與蔡某簽訂了房屋買賣合同，將406室以76000元出售給蔡某。商談過程中，錢某出示了房屋所有權(quán)證，帶蔡某實地察看了房屋，并謊稱其妻姜某同意出賣房屋。在房管部門辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)時，錢某提交了房屋所有權(quán)證、結(jié)婚證、偽造姜某簽名的出售房屋委托書和托人取得的關(guān)于委托書屬姜某出具的證明。2000年8月蔡某付清了房款，領(lǐng)取了406室產(chǎn)權(quán)證后搬入406室居住，對房屋還進行了裝璜。嗣后，姜某發(fā)現(xiàn)406室被賣，遂以錢某、蔡某侵犯其房屋所有權(quán)為由向法院提起訴訟，要求確認房屋買賣無效。

    對該案的法律適用存在三種意見：第一種意見認為，406室是姜某、錢某的夫妻共有財產(chǎn)，共同享有所有權(quán)，錢某處分夫妻共有財產(chǎn)未經(jīng)姜某同意，侵犯了姜某的房屋所有權(quán)，錢某與蔡某的房屋買賣無效；第二種意見認為，406室房屋產(chǎn)權(quán)登記在錢某名下，在房屋買賣合同簽訂過程中蔡某有充分的理由相信406室房屋產(chǎn)權(quán)屬錢某所有，交易過程中也盡了適當?shù)淖⒁�，依�?jù)物權(quán)公示原則確認房屋買賣關(guān)系有效；第三種意見認為，雖然錢某作為共有人之一處分了共有財產(chǎn)，但蔡某作為第三人不知道姜某不同意出售406室，是善意的，而且支付了相應(yīng)的房價，已辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，應(yīng)認定買賣關(guān)系有效，姜某的損失可向錢某另行主張。第一種觀點從無權(quán)處分的角度著力保護共有人的權(quán)利，第二種觀點根據(jù)物權(quán)公示原則側(cè)重維護財產(chǎn)交易安全，均有一定的法律落腳點和適用上的合理性。第三種觀點蘊含著保護善意第三人合法權(quán)益的原則，針對房產(chǎn)部分共有人擅自出賣共有財產(chǎn)的復(fù)雜情況，區(qū)別不同情況作出不同處理，本案中蔡某符合善意取得要件，確認買賣關(guān)系有效。筆者贊同第三種觀點。

    第一，有明確的法律根據(jù)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的一般認定無效，但第三人善意、有償取得財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益”，該司法解釋從某一角度規(guī)定了善意取得制度的適用，針對的是共同共有財產(chǎn)，其內(nèi)容的外延應(yīng)理解為包含共同共有的房產(chǎn)，案例符合司法解釋規(guī)定的情形，蔡某的合法權(quán)益應(yīng)予保護；第二，兼顧了其他共有人的利益。根據(jù)民法上的過錯原則，蔡某在房屋買賣過程中已盡有相應(yīng)的注意義務(wù)，按普通人的常識和能力，無從進一步審查共有人姜某對出賣的意思表示，主觀上沒有過錯，錢某故意對蔡某和姜某隱瞞實情，完成了法律上認可的房屋交付行為，致姜某的權(quán)利受到侵害，過錯責(zé)任在錢某，姜某可通過向過錯方主張賠償?shù)氖侄潍@得司法救濟；第三，從社會效益的角度，若判令買賣無效，一則勢必發(fā)生返還財產(chǎn)的后果，造成法律關(guān)系再次調(diào)整，打破已形成的穩(wěn)定，并產(chǎn)生財產(chǎn)的耗費，二則帶來人們對房產(chǎn)交易安全疑慮，不利于維護動態(tài)交易安全。

    三、侵犯優(yōu)先購買權(quán)，合同無效。 

    房屋所有人出賣共有房屋時，在同等條件下，共有人有優(yōu)先購買權(quán)。房屋所有人出賣已租出房屋時，須提前3個月通知承租人，在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。所謂“同等條件”，主要是指房價同等，還包括房價交付期限、方式同等。房屋所有人出賣房屋時侵犯共有人、承租人優(yōu)先購買權(quán)的，共有人、承租人可以請求法院宣告該房屋買賣無效。

    張先生兩年前在市區(qū)向某房產(chǎn)公司租了一間商鋪，簽了兩年的租賃合同，合同于2005年3月到期。2005年2月，房產(chǎn)公司準備將這家商鋪出售，向張先生發(fā)出了《意見征詢書》，征詢購買意向�！兑庖娬髟儠�》上列明房屋每平方米價格8500元，總價90多萬元，辦理手續(xù)的定金為2萬元。但當3月份張先生的租賃合同快到期準備向房產(chǎn)公司購買這間商鋪時，才得知房產(chǎn)公司已在幾天前與一位王先生簽訂了商鋪出售合同。事后，張先生得知，王先生購買商鋪的總價只有85萬元，而且支付的定金也只有1萬元。張先生于是向法院起訴，要求房產(chǎn)公司解除與王先生的合同，并以與王先生簽訂的購房條件與自己簽訂合同。 

    法院審理認為，根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定，出租人出賣租賃房屋時，應(yīng)當提前3個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)。房產(chǎn)公司雖然在出售房屋前征詢了承租人張先生的意見，但沒有把給予王先生的優(yōu)惠條件告知張先生，而且在3個月期限未滿時就與王先生簽訂合同，其行為已經(jīng)侵犯了張先生的優(yōu)先購買權(quán)。法院最后判令房產(chǎn)公司與王先生簽訂的買賣合同無效，由房產(chǎn)公司按照與王先生簽訂的合同條款與張先生簽訂合同。

    我國《城市私有房屋管理條例》第11條規(guī)定：“房屋所有權(quán)人出賣出租房屋，須提前三個月通知承租人，在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)�！弊罡呷嗣穹ㄔ�1984年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》規(guī)定：“房主出賣房屋時在同等條件下，原房客優(yōu)先購買的權(quán)利應(yīng)予保護�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見試行》第118條規(guī)定：“承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)，出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。” 因此，在此案中，房產(chǎn)公司與王先生簽訂的購房合同顯然侵犯了原承租人張先生的優(yōu)先購房權(quán)，張先生的訴訟請求理應(yīng)得到法院的支持。

    一方面，根據(jù)最高人民法院《意見》（試行）第118 條的規(guī)定，出租人出賣房屋時未盡通知義務(wù)，致使承租人喪失行使先買權(quán)機會的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。由此可知，承租人的先買權(quán)具有物權(quán)的效力，可以對抗第三人。依《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定，在股東依法轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)出資或者合伙人依法轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)份額時，如果事先未取得其他股東或者合伙人的同意，其轉(zhuǎn)讓行為無效。所以，其他股東或者合伙人的先買權(quán)亦具有物權(quán)的效力。但共有人的先買權(quán)是否具有物權(quán)的效力，不無疑問。依照最高人民法院《意見》（試行）第89條的規(guī)定，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意，有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人合法利益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。所以，第三人在取得不動產(chǎn)時是惡意的（不論有償或者無償），享有先買權(quán)的共有人可以請求人民法院宣告該不動產(chǎn)買賣是無效的；第三人在取得不動產(chǎn)時是善意的、有償?shù)�，并且依法辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，享有先買權(quán)的共有人就不能主張該不動產(chǎn)買賣無效，只能向出賣該不動產(chǎn)的共有人請求損害賠償。另一方面，先買權(quán)人應(yīng)當在一定期限內(nèi)行使先買權(quán)，否則，先買權(quán)人無限拖延表示是否購買，義務(wù)人出賣其不動產(chǎn)的權(quán)利就無法得到實現(xiàn)。所以，最高人民法院《意見》（試行）第118條規(guī)定，出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出賣房屋之前未予以書面表示購買的，視為放棄。股東轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)出資或者合伙人轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)份額，依照法律規(guī)定，亦得盡通知義務(wù)，由其他股東或者合伙人決定是否同意。但對于共有人出賣不動產(chǎn)時，對其他共有人有無通知義務(wù)，法無明文，在解釋上應(yīng)認為出賣人負有通知義務(wù)。出賣人及時告知先買權(quán)人后，先買權(quán)人在指定期限或者合理期限內(nèi)不作是否購買表示的，即喪失先買權(quán)，出賣人可以將其不動產(chǎn)出賣給第三人。

    四、非法轉(zhuǎn)讓，合同無效。

    根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，下列房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（包括買賣）：1、以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)條件的；2、司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；3、依法收回土地使用權(quán)的；4、共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；5、權(quán)屬有爭議的；6、未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；7、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。 

    舉例說明：2004年7月美籍華人孫先生，與福安花園一棟三層小樓的主人李某簽了“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，約定李某將這棟樓及所占用的土地使用權(quán)，一并轉(zhuǎn)讓給孫先生，總價款68萬元。當天，孫先生即向李某交付定金4萬元。按雙方約定，余款64萬元應(yīng)在土地證、房產(chǎn)證辦到孫先生的名下后，由孫先生一次性付清。后經(jīng)雙方協(xié)商，孫先生又付了20多萬元房款后，李某同意讓孫先生入住。入住后孫先生又付了部分房款雙方也辦結(jié)了土地證過戶手續(xù)。但孫先生事后得知，李某的這套房尚未辦理報建手續(xù)和房屋產(chǎn)權(quán)登記。為了買下這套房，孫先生不僅補辦了相關(guān)手續(xù)，還繳納了有關(guān)費用及罰款。2005年1月，孫先生取得了房產(chǎn)證。李某得知孫先生已經(jīng)取得了房產(chǎn)證，便要求向他支付購房余款36萬元。孫先生則稱，李某利用他不了解中國法律及土地、房屋等情況，故意隱瞞房屋屬違章建筑的事實，與他簽訂了“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，因而主張兩人簽的協(xié)議無效，提出退房。兩人各執(zhí)其理，爭執(zhí)不下。李某遂將孫先生告上法庭，提起要求支付購房余款之訴；而孫先生也一肚子委屈，向法庭反訴要求退房并追回已付的37萬余元。

　　一審法院受理了此案。經(jīng)審理認為，孫先生和李某簽訂的是房屋買賣合同，李某具有該房的土地使用權(quán)，其簽訂合同時雖尚未依法登記領(lǐng)取房產(chǎn)證，但孫先生使用受讓的房屋后，已依法補辦了相關(guān)的手續(xù)，并辦結(jié)了房產(chǎn)證，所以應(yīng)當認定這一買賣房屋的合同，是雙方的真實意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)屬有效合同，受法律保護，應(yīng)當繼續(xù)履行下去，即孫先生應(yīng)當向李某付清購房余款。2005年9月，一審判決：孫先生應(yīng)向李某支付余款近36萬元；李某應(yīng)向?qū)O先生償付相關(guān)費用5.8萬余元。

　　堅持該買賣合同無效，雙方應(yīng)互相返還的孫先生上訴后，中級法院二審認為，雖然李某與孫先生簽訂合同時，轉(zhuǎn)讓的房屋并不具備轉(zhuǎn)讓條件，但是，孫先生在受讓該房后，在一審訴訟前，已補辦了相關(guān)手續(xù)，取得了房產(chǎn)證，作為買房人其購買目的已經(jīng)實現(xiàn)。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，兩人的房屋買賣行為，可認定為有效，應(yīng)繼續(xù)履行。

　　本案所涉及的則是房屋轉(zhuǎn)讓時是否辦理房屋權(quán)屬登記的法律問題。主要涉及兩個法律規(guī)定。其一，是我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”，這條法律的禁止性規(guī)定有兩層含義：第一，未依法登記領(lǐng)取權(quán)利證書的人不是法律意義上的所有權(quán)人；第二，非所有權(quán)人不得從事房地產(chǎn)的處分行為。這兩層含義中所體現(xiàn)出的立法背景和目的主要就是為了防止房地產(chǎn)炒作和避免產(chǎn)生房地產(chǎn)泡沫的問題；其二，就是最高人民法院關(guān)于審理房屋買賣糾紛案件的有關(guān)司法解釋。根據(jù)司法解釋的規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓人在與被轉(zhuǎn)讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，其所轉(zhuǎn)讓的房屋不具備轉(zhuǎn)讓條件。但是在訴訟前已依法補辦了相關(guān)手續(xù)，取得房屋所有權(quán)證。上訴人孫某的買房目的已經(jīng)實現(xiàn)，則上述房屋買賣行為可以認定有效�！边@一條司法解釋的規(guī)定主要是從市場經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，要保護市場中交易雙方的安全。所以盡管在簽訂合同時是沒有具備轉(zhuǎn)讓條件，但是只要在訴訟前已依法補辦了相關(guān)手續(xù)，則最后法院在審判實踐中對其有效性還是予以認可的。

    五、單位違反規(guī)定購房，合同無效

    機關(guān)、團體、部隊、企業(yè)事業(yè)單位不得購買或變相購買城市私有房屋。如因特殊需要必須購買，須經(jīng)縣以上人民政府批準。單位違反規(guī)定，購買私房的，該買賣關(guān)系無效。有的單位以個人名義購買私房，產(chǎn)權(quán)也登記在個人名下，但實際上是單位出資，作為單位的固定資產(chǎn)用于生產(chǎn)、經(jīng)營、辦公或用作集體宿舍等，這種情況屬于單位變相購買私房，該買賣關(guān)系無效。凡享受國家或企業(yè)事業(yè)單位補貼，廉價購買或建造的城市私有房屋，需要出賣時，只準賣給原補貼單位或房管機關(guān)，否則也無效。

    綜上所述，如何把握房屋買賣合同的效力，有著較強的理論性和實踐性。然而這些問題確實在司法實務(wù)方面存在著較大的認識誤區(qū)，《合同法》的立法要義，我們要認真學(xué)習(xí)和研究，從實質(zhì)上理解和把握其精神實質(zhì)，這對我們走出誤區(qū)和指導(dǎo)實踐是十分重要的。

商品房買賣合同糾紛案件存在的問題及對策——對最高法院商品房司法解釋執(zhí)行前后的調(diào)研分析

 

 

 

 

    隨著住房制度改革的深化和城鎮(zhèn)居民住房的社會化、商品化，商品房買賣糾紛日益增多。特別是在2003年6月1日最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）頒布實施后，商品房買賣合同糾紛案件呈現(xiàn)大幅度上升趨勢。本文以2003年6月1日為分界點，對《解釋》適用前、后我院所審理的商品房買賣合同糾紛的上訴案件進行統(tǒng)計，分析案件審理中新出現(xiàn)的突出問題，研究處理方法和對策，以期能夠?qū)�審判實踐提供有效的參考，并希望能夠得到大家對此類案件審理中的指導(dǎo)原則、處理標準的共同探討。 

   一、商品房買賣合同糾紛案件所涉及的案件類型 
   2002年6月至2003年5月，我院共審理商品房買賣合同糾紛上訴案件100件，其中上訴人為房地產(chǎn)開發(fā)公司的共計28件；2003年6月至2004年5月，我院共審理商品房買賣合同糾紛上訴案件454件，其中上訴人為房地產(chǎn)開發(fā)公司的共計121件；2004年6月至2004年12月我院共受理商品房買賣合同糾紛案件268件，其中上訴人為房地產(chǎn)公司的共計130件。根據(jù)案件的訴訟成因，商品房買賣合同糾紛案件，共有下列類型。 

    （一）出賣人未在《解釋》規(guī)定或合同約定的期限內(nèi)為產(chǎn)權(quán)人辦理房屋權(quán)屬證書，或未在規(guī)定的期限內(nèi)辦理房屋所有權(quán)登記，買受人訴訟要求出賣人按照《解釋》規(guī)定或合同約定為其辦理房屋權(quán)屬證書，并支付違約金；或要求解除合同或由出賣人賠償損失。 
    （二）買賣雙方在商品房買賣合同中或預(yù)售合同中約定的公共維修基金、天然氣初裝費等由買受人承擔(dān)，買受人交納后，訴訟主張出賣人構(gòu)成欺詐，要求返還相關(guān)費用。 
    （三）出賣人交付的房屋存在質(zhì)量問題，買受人訴訟要求交付合格房屋，或解除合同、返還購房款并支付利息，或修復(fù)房屋、賠償損失。 
    （四）買賣雙方簽訂商品房預(yù)售合同后，因規(guī)劃手續(xù)不全、資金不到位、合建糾紛等原因?qū)е聼o法按期交房，買受人訴訟要求支付逾期交房違約金，或訴訟要求交付房屋并賠償無法按期交房的損失，確認雙方買賣合同無效或應(yīng)予撤銷并雙倍返還購房款。 
    （五）出賣人在銷售廣告及宣傳材料中作出說明和允諾，在交付房屋時未能履行商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋或配套設(shè)施，導(dǎo)致買受人訴訟要求出賣人履行合同、承擔(dān)違約責(zé)任或賠償責(zé)任。 
    （六）因出賣人未取得相關(guān)規(guī)劃或許可手續(xù)，就與買受人訂立商品房預(yù)售合同，無法按期為買受人辦理承諾的相關(guān)手續(xù)（如承諾買受人全家戶口進京），買受人訴訟要求撤銷商品房預(yù)售合同并給付一倍以內(nèi)的賠償金；或要求出賣人履行義務(wù)，為其辦理戶口進京的手續(xù)、賠償損失。 
    （七）出賣人交付房屋的套內(nèi)使用面積或者建筑面積的實測數(shù)據(jù)與商品房買賣合同約定的面積差距較大，買受人要求雙倍返還房價款，或買受人訴訟要求解除合同、返還已付購房款及利息。 
    （八）出賣人與買受人簽訂了認購、訂購、預(yù)訂商品房買賣合同的認購協(xié)議，在雙方未能訂立商品房買賣合同的情況下，買受人訴訟要求返還定金。 
    （九）買受人在與出賣人簽訂了商品房買賣合同或預(yù)售合同后，未按期支付購房款，出賣人訴訟要求買受人支付購房款并給付違約金；或買受人未按期交納按揭貸款，出賣人履行擔(dān)保義務(wù)后，訴訟要求買受人償還其墊付的貸款及利息；或出賣人催告后3個月內(nèi)買受人仍未履行的，出賣人訴訟要求解除合同。 
    （十）出賣人故意隱瞞出賣房屋已經(jīng)抵押或另行出賣的事實，在與買受人簽訂商品房買賣合同后，買受人訴訟要求確認商品房買賣合同無效、返還已付購房款及利息，并承擔(dān)賠償責(zé)任。 

    根據(jù)對適用《解釋》前后所受理的商品房買賣合同糾紛上訴案件的統(tǒng)計，我們發(fā)現(xiàn)商品房買賣合同糾紛案件訴訟成因在適用《解釋》前后發(fā)生了重大變化，在適用《解釋》前的1年，因買受人無法按期交納購房尾款引發(fā)糾紛的上訴案件21件；在適用《解釋》后的1年，因同樣訴訟原因引發(fā)糾紛的上訴案件僅為12件；而且各類型案件所占全部商品房買賣合同糾紛上訴案件的比例也發(fā)生了變化，因出賣人無法按期為買受人辦理產(chǎn)權(quán)證導(dǎo)致的糾紛在2004年的6月至12月我院就收上訴案件131件，處于商品房買賣合同糾紛案件的第一位。在適用《解釋》之后，因房屋質(zhì)量瑕疵而要求雙倍賠償?shù)陌讣�以及因房屋的暫測面積與實測面積不符要求解除合同的新類型案件不斷涌現(xiàn)。 

    二、商品房買賣合同糾紛案件類型特點和原因分析 
    （一）從案件的成訟原因看，出賣人無法完成約定的義務(wù)，導(dǎo)致糾紛持續(xù)發(fā)生，案件數(shù)量陡增，并促使案件類型發(fā)生變化 
    1.設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的監(jiān)督機制不完善，為房地產(chǎn)企業(yè)無法完成約定義務(wù)埋下隱患。雖然房地產(chǎn)法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立限定了多項條件，但對房地產(chǎn)企業(yè)各個運作環(huán)節(jié)的監(jiān)督機制并未隨著解釋的出臺而有任何完善，企業(yè)不具備銷售商品房的能力，無法完成承諾，導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。 
    2.個別行政部門對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的銷售資質(zhì)審查不嚴，導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)操作。有的出賣人只顧追求高額利潤而忽視消費者的權(quán)益，違規(guī)操作，而行政部門未盡審查義務(wù)，導(dǎo)致買受人的利益頻頻受到侵害。如有的房地產(chǎn)開發(fā)商在未交納土地出讓金的情況下，即取得了商品房預(yù)售許可證，所售房屋無法辦理產(chǎn)權(quán)證，導(dǎo)致某類型案件數(shù)量的突然增加。 
    3.出賣人的守約意識淡薄，在根本沒有辦理相關(guān)規(guī)劃審批手續(xù)或資質(zhì)的情況下，即發(fā)布夸大其辭、具有欺詐性的廣告，導(dǎo)致無法履行約定。如出賣人不具有為買受人辦理進京戶口的資質(zhì)，但承諾購房者全家戶口可以進京，結(jié)果無法為買受人辦理戶口進京的手續(xù)，與買受人發(fā)生糾紛，我院在解釋適用后的一年半里受理了此類上訴案件24件。還有的出賣人未按照規(guī)定對小區(qū)進行規(guī)劃，但沒有相應(yīng)的監(jiān)督部門予以監(jiān)督執(zhí)行，出賣人在嚴重違規(guī)的情況下，也只是受到罰款的處理，買受人的權(quán)益無法得到保護。如林紅等48訴與金鼎公司案，金鼎公司在進行建設(shè)開發(fā)時未按照《北京市城市綠化管理條例》的規(guī)定，將其所占建設(shè)用地面積的30％作為小區(qū)的綠化地帶，但金鼎公司交納了罰款后，此事就不了了之，買受人的利益受損，導(dǎo)致雙方訴訟。 
    4.開發(fā)商因資金周轉(zhuǎn)等問題，工期拖長或斷續(xù)施工，甚至停工，導(dǎo)致預(yù)售房屋無法交付或交付的房屋存在嚴重的質(zhì)量問題，雙方對簿公堂。預(yù)售合同簽訂在兩三年前，訴訟卻發(fā)生解釋適用后，導(dǎo)致房屋質(zhì)量的案件增加。 

    （二）從案件審理依據(jù)的法律規(guī)定看，在《解釋》適用之后，商品房買賣合同糾紛的案件類型發(fā)生了明顯變化 
    1.《解釋》實施之后，買受人就出賣人的某些違約行為有了明確的法律依據(jù)，要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的案件顯著增加。如因房屋配套設(shè)施不全買受人訴訟要求出賣人支付違約金的案件從原來的6％上升為10％，而商品房存在質(zhì)量瑕疵以前就是各方關(guān)注的焦點，現(xiàn)在仍舊是引發(fā)糾紛的主要原因之一，（注：根據(jù)2005年3月11日《京華時報》第C81文章《質(zhì)量問題占投訴總量四成》載，在所有的商品房投訴中，房屋質(zhì)量問題占所有投訴的44.2％。）此訴因的案件比例變化不大。 
    2.《解釋》明確商品房買賣糾紛的救濟情形后，買受人依據(jù)《解釋》規(guī)定提起訴訟，導(dǎo)致新類型的商品房買賣合同糾紛案件不斷訴訟到法院。如因房屋的暫測面積與實際交付的面積不符，買受人要求解除合同雙倍賠償?shù)陌讣�，以及因出賣人交付房屋與其早期廣告、宣傳材料的內(nèi)容不符，買受人訴訟要求履約的案件，在解釋實施之前，當事人沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，案件的訴訟風(fēng)險大，故并沒有此兩類案件發(fā)生，現(xiàn)此兩類案件數(shù)量大增，形成類型化，從而也引發(fā)了新的問題。 
    3.出賣人不使用合同示范文本，在提供的合同中增加附加條款，限制消費者的權(quán)利，增加消費者的義務(wù)，減除自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，隨意改變房屋結(jié)構(gòu)、設(shè)計，改變公共設(shè)施的用途，造成買受人訴訟時對出賣人的口頭承諾無法舉證。這充分說明了現(xiàn)階段要解決商品房消費中的種種矛盾，必須完善保護購房者消費合法權(quán)益的配套法律法規(guī)，加強商品房買賣市場的全面整頓。《北京市商品房預(yù)售合同》的示范文本（以下成為示范文本）已在3月15日出臺，對引導(dǎo)北京市買房消費者和房地產(chǎn)開發(fā)商、銷售商依法簽約和履約有一定的約束作用，但這一示范文本是否能在全國范圍內(nèi)對平衡商品房買賣合同雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系起推動作用，減少交易糾紛，還有待時日考證。 

    （三）從當事人的訴訟地位看，原告為買受人的商品房買賣合同糾紛案件呈上升趨勢 
    根據(jù)對海淀區(qū)、昌平區(qū)兩個法院審理商品房買賣合同糾紛案件的數(shù)字統(tǒng)計，在適用《解釋》之前，原告是房地產(chǎn)開發(fā)公司的案件占全部商品房買賣合同糾紛案件的比例分別是13％和24％；在適用《解釋》之后，出賣人作為原告訴訟的案件占全部商品房買賣合同糾紛案件的比例為9％和12.1％，均有所下降。（注：本文數(shù)據(jù)均參見北京市法院信息管理系統(tǒng)的統(tǒng)計。）這充分說明了以下幾點。 
    1.出賣人侵犯消費者權(quán)益，拒絕履行合同義務(wù)的情況，在《解釋》適用之前已經(jīng)引起各方重視，在解釋實施之后，依然是焦點問題。如因商品房室內(nèi)空氣質(zhì)量問題引發(fā)的糾紛，在適用《解釋》之前雖然也引起了重視，但對于“嚴重質(zhì)量問題”的認定沒有裁判標準，所以此類糾紛審理中仍舊處于無法可依的狀態(tài)，在適用解釋之后，因房屋室內(nèi)空氣質(zhì)量不合格判決解除合同的很少。此次示范文本中對此規(guī)定：“室內(nèi)空氣質(zhì)量經(jīng)過檢測不合格的，購房人有權(quán)退房”。 
    2.買受人在購房過程中承擔(dān)風(fēng)險較多，消費心理不成熟，導(dǎo)致原告為買受人的案件數(shù)量和比例增加。買受人受到五花八門廣告的誘惑，無法在短時間內(nèi)對大量房地產(chǎn)銷售信息作出正確的判斷，削弱了買受人的自我保護能力，一旦傾其所有積蓄并負債購房，發(fā)現(xiàn)房屋質(zhì)量瑕疵，畢竟不能采取象小額消費的態(tài)度那樣息事寧人，《解釋》中對買受人利益的保護提供了法律依據(jù)，買受人必定要依據(jù)解釋就其與出賣人之間的爭議來討個“說法”。 
    3.法制觀念已經(jīng)深入人心，買受人的依法維權(quán)意識增強，在《解釋》實施之后，原告為買受人依法進行維權(quán)的普遍增加，糾紛發(fā)生后能夠依法理智訴訟，說明《解釋》的頒布施行確實解決了以往商品房交易發(fā)生糾紛時無法可依的狀況。 
    
    （四）從案件的審理結(jié)果看，買受人勝訴的案件具有代表性，產(chǎn)生判例效應(yīng)，導(dǎo)致群體性糾紛數(shù)量上升，使某一類型商品房買賣合同糾紛案件凸顯 
    出賣人為原告訴訟的勝訴比例在20％左右，買受人勝訴的案件比例更少，但對其他買受人有相當?shù)挠绊懥�，具有潛在的判例效�?yīng)。如王永紅等人與長城公司的商品房買賣合同糾紛案件，王永紅等訴訟長城公司交付車位，法院認定長城公司應(yīng)支付王永紅違約金，此后引發(fā)了小區(qū)內(nèi)大量買受人訴訟長城公司支付違約金的案件。這與商品房買賣合同糾紛案件的群體性、在同一小區(qū)內(nèi)多發(fā)性的特點完全吻合。 

    （五）商品房買賣合同糾紛案件審理中出現(xiàn)的難點問題，與案件的各個類型緊密相連 
    依據(jù)案件的訴訟成因?qū)ι唐贩抠I賣合同糾紛所作細化分類后，在目前收案量大、案件較為集中的幾個類型中，分別出現(xiàn)了審理中的難點問題。如在適用《解釋》時，對于宣傳材料、廣告中關(guān)于“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作說明和允諾具體確定”上，理解不一致，導(dǎo)致同案不同判；在認購協(xié)議簽定后無法達成正式的商品房買賣合同，買受人要求退還定金的案件中，對于認購協(xié)議中約定的買受人義務(wù)應(yīng)如何理解？這些問題伴隨商品房買賣合同糾紛案件的進一步類型化而產(chǎn)生，并且亟待解決。 

     三、商品房買賣合同糾紛案件涉及的主要法律問題 

    （一）關(guān)于商品房銷售廣告和宣傳材料是否為要約的問題 
    銷售廣告和宣傳材料是銷售商品房的一種重要的促銷手段，因出賣人發(fā)布虛假廣告誘導(dǎo)買受人購買房屋而引發(fā)的上訴案件，從《解釋》適用前的6件上升到73件，上訴案件的收案比例已經(jīng)超過全部商品房買賣合同糾紛案件的10％。審判實踐中，在對宣傳材料及銷售廣告是否為要約，是否構(gòu)成違約的認定上，存在不同意見，形成了同案不同判的局面。形成這種局面的關(guān)鍵，在于對《解釋》第3條所作規(guī)定“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作說明和允諾具體確定”及“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的視為要約”的理解不盡一致。根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，商業(yè)廣告在原則上是一種要約邀請，沒有訂入合同中的廣告、宣傳資料內(nèi)容不能作為合同條款。這種情況下，買受人在因受到誤導(dǎo)購買房屋遭受不利益時，其所受損失只能通過請求出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任進行補償，這無法使買受人的損害得到全面補償。有學(xué)者指出，無論商業(yè)廣告或宣傳資料是否構(gòu)成要約，一旦購房者與開發(fā)商簽訂房屋買賣協(xié)議，開發(fā)商制作且購房者信賴的廣告及宣傳資料即構(gòu)成買賣合同的重要組成部分。如果開發(fā)商制作、發(fā)布虛假廣告宣傳資料，亦可能因其所銷售的商品房不符合商銷性和適應(yīng)性而被認定為欺詐。（注：葉林：“懲罰性賠償在商品房買賣合同中的適用問題”，《人民法院報》，2003年7月15日。）各法院在適用第3條處理案件時的審理結(jié)果也不盡一致。尤其是出賣人廣告宣傳的設(shè)施、公共建設(shè)，如中心會所、停車車位等配套設(shè)施，或者是小區(qū)的綠地面積等宣傳，是否為要約的認定上，各法院所作判定不一。筆者認為，《解釋》第3條的規(guī)定保護了買受人合法權(quán)益，按照該條規(guī)定，以及《合同法》第14條的規(guī)定，在出賣人的銷售廣告和宣傳材料的內(nèi)容符合以下三個條件時，就應(yīng)認定為要約。 
    1.出賣人就開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施作出說明和允諾。2.該允諾和說明具體確定。所謂具體確定，是指廣告的內(nèi)容是特定的、不抽象、不籠統(tǒng)。如小區(qū)綠化率達到80％、保證每兩戶有一個停車位、規(guī)劃區(qū)內(nèi)設(shè)立健身房、游泳池，每單元兩部電梯等，現(xiàn)在已經(jīng)得到公認，應(yīng)該認定屬于具體確定的條件。（注：韓延斌：“最高人民法院‘關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋’的理解與適用”，載于《民事審判指導(dǎo)與參考》總第15卷，人民法院出版社2003年版，第25頁。）但是象“高尚社區(qū)”、“具有熱帶雨林般的休閑會所”等宣傳就因為其判斷標準難以統(tǒng)一，不應(yīng)認定為具體確定。其中，對于“相關(guān)設(shè)施所作說明和允諾具體確定”上，還有以下兩點必須考慮的因素。（1）在相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)范性文件為要求的情況下，出賣人就小區(qū)的規(guī)劃、綠地面積、車位設(shè)置等作出承諾，應(yīng)視為要約。這首先是基于相關(guān)地方性法規(guī)或規(guī)范性文件的規(guī)定；其次是由于出賣人就小區(qū)的規(guī)劃、綠地面積、車位設(shè)置等已經(jīng)作出的承諾。如根據(jù)《北京市城市綠化管理條例》第13條第1款的規(guī)定，新建居住區(qū)的綠化面積不低于30％，并按居住人口人均2平方米的標準建設(shè)公共綠地；居住小區(qū)按人均1平方米的標準建設(shè)公共綠地。如果開發(fā)商在廣告中承諾了綠地的具體面積的，應(yīng)認定為要約。對于此種情況其他省市法院也作出過類似判決。（注：南京市規(guī)劃局《建筑工程規(guī)劃設(shè)計要點通知書》對小區(qū)車庫配套設(shè)施建設(shè)規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)該按照每戶0.2車位的標準建設(shè)車庫。在南京棲霞股份有限公司與買受人之間的買賣合同糾紛案件，法院就出賣人廣告中約定的車位數(shù)作為要約予以確認。）（2）房地產(chǎn)開發(fā)商在銷售房屋之前，規(guī)劃中已經(jīng)確定了小區(qū)各個部分的建設(shè)項目，并對原規(guī)劃建設(shè)的內(nèi)容進行了公示，在出賣人與買受人簽訂了商品房買賣合同后，開發(fā)商考慮到后期工程的建設(shè)對小區(qū)的規(guī)劃予以變更，該變更再次經(jīng)規(guī)劃部門批準，對于原公示過的內(nèi)容是否認定為要約。對此，筆者認為可以分兩種情況進行處理。①出賣人改變小區(qū)規(guī)劃，與原來公示的內(nèi)容不符，但改變后的公共設(shè)施、共用建筑的建造系為了小區(qū)全體居民的利益的，如果將變更后的項目拆除，會影響到整個小區(qū)買受人或居民居住生活的，對此應(yīng)當認定出賣人最初的公示內(nèi)容為要約，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上，可適當減少出賣人承擔(dān)違約金的數(shù)額；②出賣人變更小區(qū)的規(guī)劃是為了出賣人的后期工程獲得更大的利益。對此，即使經(jīng)過了規(guī)劃許可或辦理了變更手續(xù)，也應(yīng)該充分考慮買受人的利益，在認定原公示內(nèi)容為要約的基礎(chǔ)上，由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，并且盡可能判決出賣人按照原來對于小區(qū)的規(guī)劃補辦規(guī)劃手續(xù)，重新進行改建。3.是對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的。其中的關(guān)鍵在于買受人信賴這些廣告和宣傳資料中具體確定的說明和允諾，并使之與出賣人訂立合同時，即為買受人對出賣人發(fā)出的要約作出承諾，即使該說明和允諾沒有明確訂立在商品房買賣合同中，也應(yīng)認定為合同內(nèi)容，出賣人違反該內(nèi)容的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 

    （二）出賣人無法交付宣傳材料、銷售廣告約定的內(nèi)容時，違約責(zé)任的認定問題 
    在出賣人無法交付銷售廣告、宣傳材料中承諾的公共綠地、配套設(shè)施時，是否認定為違約的問題上，筆者認為，應(yīng)當結(jié)合個案情況作出判斷，是否構(gòu)成違約，不能一概認定或否定。應(yīng)注意以下幾點。 
    1.對于出賣人無法交付房屋的配套設(shè)施，應(yīng)區(qū)別是現(xiàn)房銷售還是商品房預(yù)售來分別認定違約責(zé)任。（1）現(xiàn)房銷售中買受人往往對于房屋的結(jié)構(gòu)、周邊環(huán)境、配套設(shè)施、公共設(shè)施等均有直觀的了解，在購房當時，就應(yīng)該知道出賣人交付的房屋及配套設(shè)施是否與廣告、宣傳材料一致。如果出賣人所銷售的房屋配套設(shè)施等與廣告、宣傳材料不符，買受人并未提出異議的，但在購房后反悔的，此種情況不宜認定為出賣人違約；如果出賣人所銷售的房屋配套設(shè)施等與廣告、宣傳材料不符，買受人當即提出異議，出賣人亦承諾整改或答復(fù)日后將保持與廣告、宣傳材料一致，而出賣人在房屋交付使用后，未按照承諾履行的，則應(yīng)認定出賣人為違約。（2）商品房預(yù)售中發(fā)生的出賣人未履行廣告或宣傳材料中承諾的，只要承諾或宣傳材料的內(nèi)容具體確定，并且對出賣人訂立合同房屋價格的確定有重大影響的，一旦出賣人違反約定，應(yīng)認定為違約。 
    2.審判中要準確地理解《解釋》第3條關(guān)于“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”的規(guī)定，特別是涉及到群體糾紛時，要考慮具體買受人在簽訂商品房買賣合同當時的要求和意愿，不能簡單地按紛爭發(fā)生后眾多買受人統(tǒng)一形成的意思考慮。 
    3.按照上述關(guān)于適用《解釋》第3條時如何認定要約的分析，開發(fā)商違反承諾，未能交付配套設(shè)施系因考慮整個小區(qū)規(guī)劃的合理性和協(xié)調(diào)性，及小區(qū)的整體利益而對公共設(shè)施的位置、用途使用方式等進行了適當調(diào)整，并僅對少數(shù)業(yè)主造成一定影響的，不要輕易認定違約。在示范文本中規(guī)定，在“建設(shè)工程施工圖設(shè)計文件的一些設(shè)計變更影響到買受人所購商品房質(zhì)量或使用功能的，出賣人未在設(shè)計審查單位批準變更之日起10日內(nèi)，書面通知買受人的，買受人有權(quán)退房”。但在實踐中，買受人選擇退房的很少，選擇實際支付違約金的為絕對多數(shù)，所以對此問題的研究仍舊十分緊要。筆者認為，上述觀點符合《合同法》的規(guī)定，同時有利于保護買受人的權(quán)益，規(guī)范出賣人的銷售行為。對于出賣人就所銷售商品房開發(fā)規(guī)劃范圍之外的周邊環(huán)境所作的夸大不實宣傳，誤導(dǎo)買受人購房使買受人遭受不利益的，根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，可由買受人請求由出賣人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。 
    （三）關(guān)于認購協(xié)議與定金的效力問題 
    認購協(xié)議是廣泛存在于商品房銷售中的一種文書，因認購協(xié)議簽署后無法達成商品房買賣合同而引發(fā)的案件在《解釋》適用之后數(shù)量上升了20件。由于買受人在簽訂認購協(xié)議后，往往要先行支付幾千元到幾萬元的定金，如果雙方不能達成正式的商品房買賣合同，買受人更容易成為受損方，買受人索還定金則成為必然，從各個區(qū)縣法院審理的案件看，因認購協(xié)議產(chǎn)生的糾紛原告全部為買受人。 
    在適用《解釋》第4條、第5條審理因認購協(xié)議而引發(fā)的糾紛時，就如何認定“因不可歸責(zé)于當事人雙方的事由”，各個法院的理解各不相同，有的法院認為，雙方對于主合同的某些條款無法協(xié)商達成一致，造成主合同無法簽訂的，就應(yīng)該認定為不可歸責(zé)于雙方當事人的原因，定金應(yīng)予返還；有的法院認為，買受人在交納定金之前，明知交納定金是為了簽訂主合同提供擔(dān)保，其本身就有義務(wù)先詳細了解主合同的內(nèi)容再交納定金，買受人在交納定金后，以主合同條款雙方無法達成一致為由，拒絕簽訂主合同，買受人未履行認購協(xié)議的義務(wù)，定金不應(yīng)返還。 
    筆者認為，在雙方無法簽訂正式合同的情況下，要綜合考慮認購書的性質(zhì)，全面審查雙方之間認購書的內(nèi)容、無法簽訂正式商品房買賣合同的原因，以及出賣人與買受人是否完成認購書約定的義務(wù)，然后再決定定金是否應(yīng)予返還。 
    對于認購協(xié)議的性質(zhì)及定金是否返還的判定，應(yīng)與立法目的相符。《解釋》第4條、第5條關(guān)于定金條款的規(guī)定，主要有三個立法目的，其一是為了減少定金圈套，（注：韓延斌：“最高人民法院‘關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋’的理解與適用”，載于《民事審判指導(dǎo)與參考》總第15卷，人民法院出版社2003年版，第25頁。）防止開發(fā)商誘使買受人簽訂認購書，收取數(shù)萬元的定金，之后拋出不合理交易條件，迫使買受人接受，被迫與出賣人簽訂違心合同，違背公平正義；其二是為防止買受人在與多個出賣人簽訂認購協(xié)議后，繼續(xù)多處看房，最后僅與一家出賣人簽訂買賣合同，致使開發(fā)商空等一場，失去眾多交易機會而顯失公平；其三是為防止出賣人規(guī)避法律、行政法規(guī)關(guān)于取得商品房預(yù)售許可證明的規(guī)定，而以認購、預(yù)購、預(yù)訂等為名，進行商品房預(yù)售，在出賣人無法按期交付房屋，或者欲另行高價出售該房屋時，出賣人就以該協(xié)議不是商品房買賣合同為借口而逃避責(zé)任。故《解釋》的目的系保護買受人的權(quán)益，制止出賣人名為預(yù)購實為預(yù)售的不法行為。認購協(xié)議的性質(zhì)決定了當事人應(yīng)當履行的是談判義務(wù)。（注：參見穆英慧：“商品房認購書中定金罰則適用的困惑與反思”，《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2003年第5期，第96頁；譚蓉：“淺析商品房銷售中的認購書”，《人民司法》2002年第8期。）認購協(xié)議與正式買賣合同的關(guān)系是預(yù)約合同與本合同的關(guān)系，預(yù)約合同最突出的特征在于它約定的是當事人為將來訂立本合同而履行談判的義務(wù)。合同約定的是當事人為特定行為的義務(wù)，而不是對行為結(jié)果的直接確認。在認購書中，買方“簽署契約”的義務(wù)就應(yīng)該界定為買方須為談判磋商行為以便達成合同的義務(wù)，而不應(yīng)理解為買方已作出簽訂正式買賣合同的承諾。根據(jù)《解釋》規(guī)定，只要當事人為締結(jié)本約進行了磋商，就履行了預(yù)約的義務(wù)，而對于是否締結(jié)了本約則在所不問。由是，買受人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)由認購協(xié)議的內(nèi)容決定。認購協(xié)議主要內(nèi)容包括：雙方當事人的基本情況；房屋位置面積等基本情況；價款計算方法；簽署正式契約的時間。一般情況下，認購書中可能有定金條款，也可能沒有定金條款，也就是說定金條款并不是認購書中必備的內(nèi)容，認購書由開發(fā)商制定，內(nèi)容詳略不一。而根據(jù)認購書的必備內(nèi)容，其中第四項“購房者需于若干天內(nèi)與開發(fā)商簽訂合同，并為此交付定金”存有歧義最為可能。如果前三項內(nèi)容中并未涉及到正式買賣合同的主要內(nèi)容，僅僅依據(jù)第四項就認定買受人負有承擔(dān)必須簽約的義務(wù)，顯然十分牽強。在認購書中也可能規(guī)定了交易的實質(zhì)性具體條款，但當事人不同意接受其約束，當事人只承擔(dān)繼續(xù)談判直至達成最后本約的義務(wù)。認購書中的定金是為了保證買受人與出賣人之間訂立房屋預(yù)售合同或買賣合同而交付的定金，在性質(zhì)上屬于立約定金，也是保證認購書履行的履約定金。立約定金是專為保證當事人能夠就某事項訂立合同而設(shè)定的，不具有擔(dān)保主合同之債的從屬性。不履行合同是指當事人不履行其應(yīng)當履行的合同約定的義務(wù)，沒有事實履行合同的行為。適用定金罰則是對不履行合同的當事人一方的制裁，也是一種民事責(zé)任方式，而民事責(zé)任以過錯為原則，所以只有在拒絕履行認購書義務(wù)的一方當事人有過錯的情況下，才可適用定金罰則，并要充分考慮它的適用條件，重點審查買受人是否存在不履行約定的進行磋商主合同條款的義務(wù)時，才構(gòu)成違約，才承擔(dān)違約責(zé)任。認購協(xié)議之定金具有擔(dān)保功能，但不同于《擔(dān)保法》中所規(guī)定的立約定金。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。該條規(guī)定賦予了立約定金以定金罰則的效力。立約定金所擔(dān)保的是定約行為，為最高法院對法律進行擴張解釋的成功范例。而根據(jù)《解釋》的兩條規(guī)定看，商品房買賣交易行為中，雙方當事人不能就本約條款協(xié)商一致的，并不能一概認定為當事人拒絕訂立本約，而適用定金罰則。 
    根據(jù)上述觀點，筆者認為在認購協(xié)議的效力及定金罰則的適用上，可以分為以下三種情況分別予以處理。1.認購協(xié)議約定的內(nèi)容與《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同應(yīng)當具備的主要內(nèi)容基本相同的，應(yīng)當適用《解釋》第5條的規(guī)定，在一方當事人拒絕履行簽訂正式合同的義務(wù)時，則可適用定金罰則。如果認購協(xié)議的條款規(guī)定詳盡，包括了本約中的全部實質(zhì)性條款，表明當事人間有締結(jié)本約的誠意和決心，而且成功締結(jié)本約的可能性很大。這種認購書就具有約束雙方當事人必須簽訂正式商品房買賣合同，實現(xiàn)交易的效力。尤其是雙方約定定金在正式的商品房買賣合同簽訂之后轉(zhuǎn)化為購房款，并已實際交付的，認購協(xié)議與商品房買賣合同具有同等法律效力，此種認購協(xié)議應(yīng)當認定為正式商品房買賣合同。2.認購協(xié)議約定內(nèi)容簡單，僅表示了當事人之間有將來訂立商品房買賣合同的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容在認購協(xié)議中未涉及，留待以后磋商決定的，不應(yīng)適用定金罰則。對此雙方對本約的內(nèi)容還沒有形成共識，雙方負有的是將來進行磋商的義務(wù)，買受人與出賣人之間進行磋商即是完成認購協(xié)議約定義務(wù)的履約行為。買受人明示拒絕與出賣人磋商或以行為表示拒絕磋商，才會產(chǎn)生未按認購協(xié)議履行的違約責(zé)任。3.認購協(xié)議中約定了商品房買賣合同的必備條款，但未包括全部條款，也就是說，在認購協(xié)議中約定的內(nèi)容，較第一種情況簡單，較第二種情況復(fù)雜，對此，應(yīng)分別情況處理。如果雙方爭議的條款在認購協(xié)議中已經(jīng)出現(xiàn)，說明雙方曾經(jīng)為此達成一致意見，雙方在簽訂正式合同時即應(yīng)當接受，否則即屬于拒絕訂立本約，是對預(yù)約的違反，因而可以適用定金罰則；若雙方無法達成一致的條款在預(yù)約中未曾出現(xiàn)，當事人協(xié)商不成時，出賣人沒有理由讓買受人無條件接受每一項買賣合同的條款，這與合同法的平等自愿原則不符，所以，不能就此簡單認定為任何一方當事人違反預(yù)約的約定，而應(yīng)認定購房人或出賣人已經(jīng)履行了誠信談判的義務(wù)，因其他原因?qū)е抡�式的商品房買賣合同無法簽訂，定金條款無法發(fā)揮作用，定金應(yīng)退還買受人。 
    
    （四）關(guān)于辦理房屋權(quán)屬證書的義務(wù)承擔(dān)問題 
    依據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條的規(guī)定，預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。在出賣人不按時提供產(chǎn)權(quán)證書，或者不提供相應(yīng)的證明文件的情況下，買受人房屋的產(chǎn)權(quán)證書就無法辦理。所以，在買受人與出賣人兩者之間互有協(xié)助履行之義務(wù)。 
    現(xiàn)因辦證發(fā)生的糾紛，往往是出賣人無法辦理房屋所有權(quán)證和國有土地使用證導(dǎo)致的買受人辦證遲延。那么買受人購買房屋后只能自己居住，出租、出售受到限制；有的經(jīng)營者在集體土地上開發(fā)建造商品房，消費者根本領(lǐng)不到產(chǎn)權(quán)證書。為解決購房人在入住后，長期拿不到房屋產(chǎn)權(quán)證書，購房人無法行使房屋所有權(quán)，合法權(quán)益遭受侵害的情況，《解釋》中明確規(guī)定了不及時辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的法律責(zé)任。在《解釋》適用的1年之內(nèi)，因辦證遲延及無法辦證而導(dǎo)致的案件數(shù)量為126件，占全部商品房買賣合同糾紛案件的27.8％，超過《解釋》適用之前1年所收同種訴因案件的10個百分點，而自2004年6月至2004年12月的7個月中，此類型案件收案量更是超乎預(yù)估，收案131件，占全部商品房買賣合同糾紛案件的48.88％。從糾紛的起因看，以出賣人未交納土地出讓金、無法辦理房屋所有權(quán)證和國有土地使用證，或未及時辦理房產(chǎn)登記，導(dǎo)致買受人辦證遲延的原因居多。 
    現(xiàn)此類案件審理中出現(xiàn)的難點問題是在合同沒有約定的情況下，如何認定辦證義務(wù)以及關(guān)于違約金的計算標準如何確定的問題。對此，在審判實踐中形成了兩種觀點，一種意見認為，在買受人能夠辦理產(chǎn)權(quán)證的情況下，出賣人僅僅負有告知買受人及時辦理產(chǎn)權(quán)證的告知義務(wù)及協(xié)助義務(wù)；另一種意見認為，在無法辦理產(chǎn)權(quán)證的情況下，以出賣人自身的原因和行政審批原因居多，由于辦證相對于買受人而言，出賣人更有能力在具備條件的情況下盡快辦理產(chǎn)權(quán)證，因此在無法辦理產(chǎn)權(quán)證以及不能按期辦理產(chǎn)權(quán)證的責(zé)任負擔(dān)上，應(yīng)由出賣人承擔(dān)更多的甚至全部的責(zé)任。 
    筆者認為，應(yīng)當在尊重雙方當事人意思自治的基礎(chǔ)上，要求出賣人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。理由如下。1.權(quán)屬登記通常先由開發(fā)商完成初始登記，之后才由各個買受人分別辦理。開發(fā)商負有的辦證義務(wù)主要分兩部分：一是初始登記時以其為主的辦理義務(wù)；二是買受人申辦產(chǎn)權(quán)時其所承擔(dān)的協(xié)辦義務(wù)。2.當開發(fā)商將辦理房屋權(quán)屬證書的要求的各項規(guī)定資料備齊交給權(quán)屬登記部門進行初始登記，并取得房屋權(quán)屬登記部門的收件單時，應(yīng)視為開發(fā)商已完成初始登記辦證義務(wù)。在合同無特別約定時，且買受人未在法定或約定期限內(nèi)申辦產(chǎn)權(quán)，開發(fā)商即完成其初始辦證義務(wù)。3.開發(fā)商應(yīng)在完成整個房地產(chǎn)項目的初始登記后，還負有為買受人主動辦理單元權(quán)屬證書的義務(wù)，買受人應(yīng)按開發(fā)商要求及時提供有關(guān)證件，開發(fā)商承擔(dān)辦證義務(wù)直至其取得權(quán)屬登記部門關(guān)于申辦單元權(quán)證資料的收件單時止。4.開發(fā)商在完成初始登記后，仍舊負有告知義務(wù)，即應(yīng)該將其取得樓房產(chǎn)權(quán)證書或單元產(chǎn)權(quán)證書的情況及時告知買受人，并告知買受人可以辦證的信息。5.遵循當事人意思自治原則，雙方約定辦證義務(wù)的，從雙方當事人約定。示范文本中關(guān)于辦證義務(wù)規(guī)定，如因出賣人的責(zé)任未能在本款約定的期限內(nèi)取得該商品房所在樓棟的權(quán)屬證明和房屋所有權(quán)證書的，雙方可以選擇退房的處理方式。這一規(guī)定中也強調(diào)了出賣人對于商品房所在樓棟的辦證義務(wù)。示范文本的宗旨也在于強調(diào)雙方的具體協(xié)商自主約定。雙方當事人在合同中約定的違約金的，則應(yīng)選擇違約金的方式。 
    此類案件的審理中，還應(yīng)注意以下三個問題。1.關(guān)于違約金的標準判付不統(tǒng)一的問題。按照《解釋》的規(guī)定“可以按照已付購房款的總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)收逾期貸款利息的標準計算”，但在大部分的買賣合同中沒有約定不能按期辦理產(chǎn)權(quán)證書的違約金，是否一律以金融機構(gòu)收逾期貸款利息的標準計算？由于在《解釋》頒布之前，在商品房買賣合同中對于辦證期限及未按期辦證的違約金有約定的情況較少，故建議：應(yīng)本著“《解釋》頒布之前從寬，《解釋》頒布之后從嚴”的原則，對司法解釋頒布以前由于開發(fā)商的原因未辦理產(chǎn)權(quán)證承擔(dān)責(zé)任按活期存款利率或金融機構(gòu)收逾期貸款利息的標準計算，或按起訴之前的2年期間計算違約金；對《解釋》頒布后出現(xiàn)的辦證不能和業(yè)主起訴后的違約金嚴格按照《解釋》的規(guī)定進行處理。2.關(guān)于辦理產(chǎn)權(quán)證書種類的問題。辦證種類引發(fā)訴訟爭議的較多，筆者的意見是：應(yīng)嚴格依據(jù)合同的約定，按照雙方約定的辦證種類進行辦證；在雙方?jīng)]有進行約定的情況下，應(yīng)該由相關(guān)的房地產(chǎn)主管部門決定房屋的辦證種類。依據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》的規(guī)定，登記機關(guān)應(yīng)當對權(quán)利人的申請進行審查，并且根據(jù)房屋的權(quán)屬及產(chǎn)權(quán)來源等資料，在受理登記后2個月內(nèi)對房屋按照登記項目進行核準登記，并向申請人頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。房屋權(quán)屬證書的種類主要包括房屋所有權(quán)證、房屋共有權(quán)證、房屋他項權(quán)證或者房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證、房地產(chǎn)共有權(quán)證、房地產(chǎn)他項權(quán)證6種。預(yù)售房應(yīng)填寫備案登記表�，F(xiàn)房及預(yù)售房的登記備案、證書的種類，應(yīng)由相關(guān)部門按照上述規(guī)定辦理、頒發(fā)。在雙方約定的辦證種類與行政法規(guī)規(guī)定不符的情況下，應(yīng)按照行政法規(guī)的規(guī)定辦理，如果系出賣人的規(guī)劃手續(xù)不全等原因?qū)е聼o法辦理雙方約定的產(chǎn)權(quán)證書種類的，應(yīng)當由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。3.關(guān)于“開發(fā)商的原因”如何認定的問題。筆者建議，能否采用列舉方式明確幾種情形屬于“開發(fā)商的原因”，如規(guī)定：（1）在出賣人與買受人未約定辦理產(chǎn)權(quán)證書時間的，開發(fā)商在《解釋》規(guī)定的交房日期屆滿后，未將符合辦理產(chǎn)權(quán)證要求的相關(guān)材料提交給房地產(chǎn)主管部門的；（2）開發(fā)商在合同約定辦證期限屆滿的情況下，未能在約定的期限內(nèi)及時通知買受人辦證的；（3）開發(fā)商所建房屋手續(xù)不全，開發(fā)商在將辦證手續(xù)交付房地產(chǎn)主管部門后，未被受理，導(dǎo)致無法取得房屋產(chǎn)權(quán)證書的；（4）開發(fā)商違反相關(guān)法律法規(guī)（如違反規(guī)劃要求、變更規(guī)劃內(nèi)容、超規(guī)劃面積）的情形，導(dǎo)致辦證遲延的。此外，對于非歸責(zé)于開發(fā)商的原因，如因為政府主管部門的原因造成開發(fā)商不能按規(guī)定或約定為業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證的情形，法院應(yīng)當要求開發(fā)商承擔(dān)舉證責(zé)任后，通過庭審、調(diào)查確定后，依法駁回原告主張違約金的訴訟請求。 

    （五）關(guān)于雙倍賠償?shù)膯栴} 
    對房地產(chǎn)開發(fā)公司嚴重違反誠實信用原則，損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則�！督忉尅分械�8條、第9條、第14條分別規(guī)定了6種情況下商品房買賣合同糾紛可適用懲罰性賠償。（注：有學(xué)者意見認為，關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)為6種情形，具體參見曾凌：“懲罰性賠償在商品房買賣合同糾紛中的適用及制度完善”，《福建法學(xué)》，2004年第1期，第46頁。）在《解釋》頒布實行之后審理的商品房買賣合同糾紛案件中，涉及到懲罰性賠償?shù)纳显V案件共計74件，在這74件上訴案件中，大部分上訴人為買受人，只有3件上訴案件的上訴人為出賣人。顯然買受人訴訟的勝訴率較低，而上訴案件中改判買受人獲得賠償?shù)囊矁H僅只有5件。 
    分析買受人訴訟懲罰性賠償無法獲得勝訴的原因很多，其一是當事人對所發(fā)生的糾紛是否與《解釋》規(guī)定的情形一致考慮不周，訴訟的期望值過高，遇糾紛就要求懲罰性雙倍賠償，導(dǎo)致敗訴；其二是開發(fā)商違規(guī)操作，邊開發(fā)邊辦理相應(yīng)的行政審批手續(xù)，如出賣人交付了房屋，但無法辦理產(chǎn)權(quán)證，而在訴訟之前，出賣人又取得了相關(guān)手續(xù)，促使商品房買賣合同的目的實現(xiàn)，由于出賣人不及時告知買受人，引發(fā)買受人訴訟后，只得撤訴或敗訴。如百勝房地產(chǎn)開發(fā)公司與30余名買受人之間的商品房預(yù)售合同糾紛案件就是這種情況；其三是各基層法院對懲罰性賠償理解不一致，認為商品房買賣與其他消費有別，不應(yīng)在商品房買賣中適用雙倍賠償，因尺度把握不準，導(dǎo)致在適用懲罰性賠償時縮手縮腳，不敢大膽適用。 
    筆者認為，《解釋》中關(guān)于適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定與消法并不矛盾。從立法時的考慮看，當時未將商品房囊括在消費之列，但至少在法律中也未排除，這就有了將購房人涵括于“消法中消費者之可能”。（注：楊立新：“商品房買賣中的懲罰性賠償”，載《人民法院報》，2003年2月15日。）而從違約責(zé)任的后果看，屬于違約而生的，無疑是要通過違約責(zé)任承擔(dān)來彌補受害人的損失，違約責(zé)任的承擔(dān)和讓出賣人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任是兩個相對獨立的部分。在《合同法》中也規(guī)定了這種懲罰性賠償金制度。就欺詐而言，沒有必要將房產(chǎn)買賣中的欺詐和普通商品交易中的欺詐相區(qū)別�！督忉尅凡⒎鞘菍ο�法49條的直接適用，消法的適用前提是欺詐，《解釋》規(guī)定的適用懲罰性賠償?shù)?種情形，都是由于出賣方違背誠實信用原則，欺騙消費者，致使標的物無法交付，或者標的物上具有某種瑕疵造成的。這也就是說，《解釋》規(guī)定的商品房買賣中的懲罰性賠償適用原則是，賣方不遵守買賣規(guī)則的行為欺詐或者惡意違約，因行為欺詐或者惡意違約而導(dǎo)致合同無效或者被撤銷后，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而不是由于經(jīng)營者在經(jīng)營行為中因商品欺詐或服務(wù)欺詐而承擔(dān)的雙倍賠償責(zé)任，兩者在適用前提上有差距。此外，消法的雙倍賠償?shù)慕Y(jié)果和《解釋》中的懲罰性賠償?shù)慕Y(jié)果也有不同�！督忉尅返倪m用結(jié)果是“不超過已付購房款一倍”，將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額控制在“已付房款的一倍以下”，和消法的雙倍賠償明顯存在著差別。 
    《解釋》在參考國外立法和實踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合房地產(chǎn)開發(fā)中的實際，規(guī)定了5種情形適用懲罰性賠償，應(yīng)該說保護了作為弱勢群體的消費者，又使不良開發(fā)商受到了應(yīng)有懲罰，從而在受害人和不良房產(chǎn)商之間得到有效平衡，使懲罰性賠償制度控制在一個合理限度。在審判實踐中，應(yīng)嚴格把握適用《解釋》規(guī)定的標準，只有在由欺詐或者惡意違約等情形下導(dǎo)致商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除時，可以請求懲罰性賠償，即買受人除可以請求出賣人返還已付購房款及利息賠償損失外，還可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍以內(nèi)的賠償責(zé)任。