外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的審批問題研究(《 商事調(diào)研》2011年11月30日)
—— 外資審批對合同效力的影響 (黃浦:卞愛生、許劍飛 )
注:此文中的“筆者”并非博文,原文過長,只摘錄部分,刪減存有不當,見諒。
一【案例】
上海某管道公司系原告香港某實業(yè)公司和境內(nèi)公司合資經(jīng)營的中外合資經(jīng)營企業(yè)。 2009年1月8日,原、被告簽訂了一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》,約定:原告將其所持有的上海某管道公司26%的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給被告,被告以650萬元購買上述股權(quán);合同簽訂三日內(nèi),被告支付390萬元,2010年1月10日前,被告支付130萬元,2010年6月10日前,被告支付130萬元;最后一筆余款由被告付清后,再進行相應(yīng)的工商變更登記。嗣后,被告只支付了第一期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款390萬元,余款至今未付。原告訴至法院,請求判令被告支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣260萬元。
關(guān)于上述案件,存在著三種不同的觀點:
第一種觀點認為,外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)報行政機關(guān)審批,未經(jīng)審批的合同尚未生效,對合同雙方均無約束力,故應(yīng)駁回原告關(guān)于支付轉(zhuǎn)讓款的訴訟請求。
第二種觀點認為,外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批為未生效,合同處于效力不確定狀態(tài),此時法院應(yīng)當作出釋明,要求當事人及時履行報批手續(xù),待合同通過審批后,合同開始生效,此時可以判決被告支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
第三種觀點認為,外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因未經(jīng)批準被認定為未生效,但不影響合同中當事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力,故原、被告所約定的“先付款后報批”條款有效,原告有權(quán)在履行報批義務(wù)之前請求被告支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
二、外資審批對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的影響
(一)未審批股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力
合同有效或者無效是因為合同符合或者不符合法律的規(guī)定而自始具有或者不具有約束力,它們的效力都是確定的,不會因為相關(guān)事項的變化而變化。而效力待定的合同處于效力不確定狀態(tài),可能通過一定的補救措施成為有效合同,也可能因為一些條件的不成就無法生效。
筆者認為,未經(jīng)審批的外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已成立未生效,其效力取決于合同審批的結(jié)果,處于待定狀態(tài):如果審批通過,則該合同自始有效;如果未通過審批,則合同確定的沒有效力。最高人民法院于2010年8月5日頒布的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(下稱《若干規(guī)定》)第1條就明確規(guī)定,當事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同,依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的,自批準之日起生效;未經(jīng)批準的,人民法院應(yīng)當認定該合同未生效。筆者認為,這里的未生效就是效力待定的意思,可以通過補救成為有效合同,在股權(quán)轉(zhuǎn)讓場合,其補救措施就是報批。
因此,在上述案例中,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有經(jīng)過審批,其效力應(yīng)屬待定狀態(tài)。此時法院應(yīng)當作出釋明,要求當事人及時履行報批手續(xù),如果合同通過審批,則合同有效,可以判決被告支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款;如果合同未通過審批,則合同無效,應(yīng)當駁回原告訴訟請求。
(二)報批條款的效力
未經(jīng)審批股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處于未生效狀態(tài),既然沒有生效,那么對當事人就沒有產(chǎn)生法律約束力,此時如果一方當事人怠于履行報批義務(wù),另一方當事人是否可以依據(jù)合同中的報批條款請求法院判決對方履行報批義務(wù)?對此,《若干規(guī)定》第1條第2款規(guī)定,合同因未批準而被認定未生效的,不影響合同中當事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。這一規(guī)定將報批條款與整個合同獨立開來,合同本身未生效并不會影響到報批條款的效力。
之所以能將報批條款和合同本身獨立開來,是由該條款自身的性質(zhì)決定的。與《合同法》第57條規(guī)定的在合同無效、被撤銷或者終止時有關(guān)爭議解決條款仍然有效一樣,報批條款不同于當事人想要通過合同實現(xiàn)交易目的、享受權(quán)利承擔義務(wù)的其他合同條款,而是合同生效的前提,是手段性條款,可以獨立于合同條款而事先生效。所不同的是,爭議解決條款針對的是“事后”,而報批條款針對的是“事前”,但都是獨立于合同權(quán)利義務(wù)的條款。如果不能將報批條款與合同效力獨立開來,不僅無助于締約目的的實現(xiàn),而且容易為怠于履行報批義務(wù)的違約當事人提供逃避法律責任的借口,守約當事人因為合同尚未生效不能請求強制執(zhí)行,處于束手無策的境地,這顯然不利于誠實信用原則的維護。
(三)“先付款后報批”條款的效力
上述案例的特殊之處在于,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中存在“先付款后報批”的條款,轉(zhuǎn)讓人在沒有履行報批義務(wù)之前,根據(jù)約定直接請求受讓人先履行付款義務(wù),此時法院如果直接判決被告支付轉(zhuǎn)讓款,則存在法律上的障礙。因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否符合外資管理的規(guī)定,是否符合我國產(chǎn)業(yè)政策,需要行政主管機關(guān)作出判斷。如果法院直接判決被告支付轉(zhuǎn)讓款,而嗣后該合同在主管部門審批中未獲通過,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無效,此時原告又得重新返還其所取得的轉(zhuǎn)讓款,而法院的判決也失去了依據(jù)。
故筆者認為,盡管報批條款具有一定的獨立性,但對于“先付款后報批”的約定,由于涉及是否應(yīng)當支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款這一主合同義務(wù),不宜在履行審批程序之前直接確認該條款的效力。值得注意的是,《若干規(guī)定》第8條規(guī)定,外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù),受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行,轉(zhuǎn)讓方可以請求解除合同。這一條款賦予了約定“先付款后報批”情形下轉(zhuǎn)讓方的合同解除權(quán),但并未確認其享有付款請求權(quán),筆者認為,就是因為存在法律上的上述障礙。
三、未審批股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法救濟
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后,如果轉(zhuǎn)讓方怠于履行報批義務(wù),受讓方在合同尚未生效的情況下可以獲得哪些救濟手段?
(一)判決報批
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后,轉(zhuǎn)讓方怠于履行報批義務(wù),此時受讓方如果選擇請求轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行合同,進行股權(quán)變更,法院在合同尚未生效的情況下難以支持受讓方的訴訟請求。此時,受讓方可以直接請求法院判決報批義務(wù)人履行報批義務(wù)。這里的報批義務(wù)人包括轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)。
首先,關(guān)于轉(zhuǎn)讓方。如前所述,在當事人對報批義務(wù)進行明確約定時,受讓方可以依據(jù)報批條款請求轉(zhuǎn)讓方履行報批手續(xù)。如果當事人對報批義務(wù)沒有約定,可否請求判決報批?答案是肯定的。我們可以將報批義務(wù)視作股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的從給付義務(wù),該義務(wù)源于誠實信用原則,屬于合同的默示條款。同樣的道理,報批義務(wù)作為促成合同生效的一項義務(wù),具有一定的獨立性,即便未審批的合同屬于未生效的合同,也不影響該義務(wù)的成立,受讓方可以請求法院強制執(zhí)行以促成合同的生效。
其次,關(guān)于外商投資企業(yè)。雖然根據(jù)合同相對性,受讓方只能根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同向轉(zhuǎn)讓方請求其完成報批手續(xù),但根據(jù)行政主管部門的相關(guān)規(guī)定,股權(quán)變更的報批人應(yīng)當是相應(yīng)的外商投資企業(yè)。這樣,法律法規(guī)便賦予了外商投資企業(yè)的報批義務(wù),受讓方有權(quán)基于法律的規(guī)定請求受讓方和外商投資企業(yè)共同履行報批義務(wù)。
(二)解除合同
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后,轉(zhuǎn)讓方不履行報批義務(wù),經(jīng)受讓方催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的,受讓方還可以主張解除合同,并要求轉(zhuǎn)讓方賠償損失。
值得注意的是,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同尚未生效,因此這里解除的是已成立未生效的合同。有人認為,合同解除僅僅針對生效合同,合同尚未生效,不應(yīng)該解除。
筆者認為,合同一旦成立,對雙方當事人便具有一定的約束力。非經(jīng)法定或約定事項,任何一方當事人不得隨意解除,否則應(yīng)當承擔法律責任。在這里,《若干規(guī)定》賦予了受讓方合同解除權(quán),就是在轉(zhuǎn)讓方怠于履行義務(wù)時,賦予受讓方脫離合同約束力的選擇權(quán)。否則,合同不解除,長期處于效力待定狀態(tài),轉(zhuǎn)讓方隨時可以通過審批使合同生效,受讓方的權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài),不利于誠實信用原則的維護。
合同解除并不能免除轉(zhuǎn)讓方的賠償責任,轉(zhuǎn)讓方不僅應(yīng)當返還受讓方支付的轉(zhuǎn)讓款,還應(yīng)當賠償受讓方造成的實際損失。關(guān)于這里賠償責任的性質(zhì),筆者認為,應(yīng)該是違約責任。雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同尚未生效,但這里的違約責任針對的是報批義務(wù)人對于報批義務(wù)的違反,而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身。如前所述,報批義務(wù)人包括轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè),故筆者認為,受讓方不僅可以請求轉(zhuǎn)讓方承擔違約賠償責任,還可以同時請求外商投資企業(yè)對此承擔連帶賠償責任。
(聲明:本站所使用圖片及文章如無注明本站原創(chuàng)均為網(wǎng)上轉(zhuǎn)載而來,本站刊載內(nèi)容以共享和研究為目的,如對刊載內(nèi)容有異議,請聯(lián)系本站站長。本站文章標有原創(chuàng)文章字樣或者署名本站律師姓名者,轉(zhuǎn)載時請務(wù)必注明出處和作者,否則將追究其法律責任。)