民事訴訟實務技巧講座提綱

                    1、民事訴訟是實體法與程序法共同作用的場

2、成功訴訟律師必備條件：

扎實的法學理論功底

良好的語言表達能力

敏捷的邏輯思維能力

有效的人際溝通能力

3、法規(guī)查找網(wǎng)站：anthonyjohnsonjr.com

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一、會見當事人

1、地點：就近原則。律所、飯店、賓館大堂

2、內(nèi)容：了解緣由，當事人的訴求

注意事項：鼓勵當事人如實講述案件真相

   有助于全面分析案情，了解優(yōu)勢、劣勢；

有助于確定訴訟策略；1、以什么名義起訴；2、作原告還是作被告。

3、查看當事人已經(jīng)擁有的證據(jù)原件。

切記不要僅根據(jù)當事人的描述起草起訴狀。

二、談收費問題，辦理相關手續(xù)

   1、委托代理費：所里有收費標準可以按所里規(guī)定辦，自己具有較大的自主權。

      切忌私自收費。

   2、風險代理：收費比例：最高30％

《律師服務收費管理辦法》（2006）

第十三條　實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數(shù)額或比例。
　　實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30％。

     注意：不適用的領域：

第十一條　辦理涉及財產(chǎn)關系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：
　�。ㄒ唬┗橐觥⒗^承案件；
　�。ǘ�）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；
　�。ㄈ�）請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)模?BR>　�。ㄋ模┱埱笾Ц秳趧訄蟪甑牡取�
第十二條　禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費�！　�

3、交通費（包干、實報實銷）、外地的住所費。

   4、簽訂委托合同，一式兩份：一定給當事人開發(fā)票。

5、授權委托書：最好給與特別授權，律師負責填寫，由當事人簽字。

   當事人為單位的，最好讓該單位委托具體辦理人為代理人。

6、到律師事務所取律師出庭函。

切記：先交錢，后辦事。所里交辦的案子也要問清楚費用是否已到位。

7、委托代理費的提取：扣除5.55%的營業(yè)稅及附加，扣除律所提成，扣除所得稅，剩下的就是自己的。

三、可以同對方當事人溝通，盡量進行調(diào)解

提高工作效率；即使調(diào)解不成，也有助于了解對方的觀點，核實己方當事人所述是否屬實。

四、決定當原告還是當被告

     原則上是權利決定當事人身份

有時證據(jù)決定當事人身份；

五、準確了解當事人的意圖

原告律師：

1、“包贏”的表態(tài)要慎重；因為導致官司輸贏的因素很多

   證據(jù)、舉證時限、訴訟時效、出庭途中出現(xiàn)車禍不能按時到庭，法院按撤訴處理等。

2、風險要事先告知；

被告律師：

1、問清楚被告的目的；告知被告最壞的結局。

2、盡可能降低賠償額；拖延訴訟時間；為被告謀取最大的利益

六、審查是否需要申請訴前財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、訴前禁令（專利侵權案件）

七、審查是否屬于法院主管范圍，能否提起民事訴訟。

1、受理：民事糾紛。平等主體之間的有關人身關系或財產(chǎn)關系的爭議

《村民組織法》第五條(第三款)

　村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財產(chǎn)，教育村民合理利用自然資源，保護和改善生態(tài)環(huán)境。

第六十五條 有下列情形之一的，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權：
　　（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設，需要使用土地的；
　�。ǘ�）不按照批準的用途使用土地的；
　　（三）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。

 

四、問：國家機關、社會團體、企事業(yè)單位等部門依職權對其管理的人員作出的結論引起的名譽權糾紛，人民法院是否受理？
　　答：國家機關、社會團體、企事業(yè)單位等部門對其管理的人員作出的結論或者處理決定，當事人以其侵害名譽權向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。

2、不受理：單位內(nèi)部爭議、學術爭議、行政爭議

① 土地所有權和使用權權屬爭議。

《土地管理法》第16條：土地所有權和使用權爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。（行政訴訟）

注意：其他土地所有權和使用權的爭議，比如土地權屬已經(jīng)明確的侵犯土地所有權和使用權的爭議等糾紛則應以侵權之訴提起民事訴訟。

② 礦區(qū)范圍爭議

《礦產(chǎn)資源法》第四十九條

　礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關縣級以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭議，由有關省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國務院處理。

③ 林木、林地所有權和使用權爭議

《森林法》第十七條

單位之間發(fā)生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。
　　個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權和林地使用權爭議，由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。
　　當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院起訴。

④ 房地產(chǎn)案件

三、凡不符合民事訴訟法、行政訴訟法有關起訴條件的屬于歷史遺貿(mào)的落實政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛，因行政指令而調(diào)整劃撥、機構撤并分合等引起的房地產(chǎn)糾紛，因單位內(nèi)部建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產(chǎn)糾紛，均不屬于人民法院主管工作的范圍，當事人為此而提起的訴訟，人民法院應依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關部門申請解決。

3、可以直接起訴的勞動爭議

①《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第二條　勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當分別情況予以處理：
　 （一）屬于勞動爭議案件的，應當受理；
　 （二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應當依法受理。

第三條　勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。

②《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（二）第三條　勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。

  3、勞動仲裁一裁終局

下列勞動爭議，除本法另有規(guī)定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：

（一）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；
    （二）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。

八、選擇好訴訟角度

    1、確保能夠立案；2、便于證明。

一、法院的組織結構

二、管轄確定之三步走：

先確定管轄法院的種類，然后確定級別管轄，最后確定地域管轄

1、鐵路運輸法院

受理與鐵路運輸有關的經(jīng)濟合同糾紛和侵權糾紛案件

（1）鐵路貨物運輸合同糾紛案件；

（2）鐵路旅客和行李、包裹運輸合同糾紛案件；

（3）由鐵路處理的多式聯(lián)運合同糾紛案件；

（4）國際鐵路聯(lián)運合同糾紛案件；

（5）鐵路貨物運輸保險合同糾紛案件；

（6）代辦托運、包裝整理、倉儲保管、接取送達等鐵路運輸延伸服務合同糾紛案件；

（7）國家鐵路與地方鐵路、專用鐵路、專用線在修建、管理和運輸方面發(fā)生的合同糾紛案件；

（8）鐵路在裝卸作業(yè)、線路維修等方面發(fā)生的委外勞務合同糾紛案件；

（9）鐵路系統(tǒng)內(nèi)部的經(jīng)濟糾紛案件；

（10）違反鐵路安全保護法律、法規(guī)，對鐵路造成損害的侵權糾紛案件；

（11）鐵路行車、調(diào)車作業(yè)造成人身、財產(chǎn)損害，原告選擇向鐵路運輸法院起訴的侵權糾紛案件；

（12）上級人民法院指定鐵路運輸法院受理的其他經(jīng)濟糾紛案件。

問題：鐵路列車致人人身損害必須由鐵路法院管轄嗎？

2、海事法院

   《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》

    海事侵權糾紛案件；海商合同糾紛案件；其他海事海商糾紛案件；海事執(zhí)行案件

   注意各個海事法院管轄的地域范圍

3、軍事法院

判斷標準：（1） 雙方都是軍人，以當事人的身份作為判定標準；（2）自愿原則

4、人民法院

 第十八條　基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。
　　第十九條　中級人民法院管轄下列第一審民事案件：
�。ㄒ唬┲卮笊嫱獍讣�（已被修改）；標的額大，案情復雜，居住在國外的當事人人數(shù)眾多。

第1條：“第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄；(1)國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；(2)省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；(3)經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；(4)最高人民法院指定的其他中級人民法院；(5)高級人民法院。上述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定�！�

第3條：本規(guī)定適用于下列案件：（一）涉外合同和侵權糾紛案件；（二）信用證糾紛案件；（三）申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。

（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；
�。ㄈ�）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

（1）海事海商案件；

    《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》

（2）專利糾紛案件

（3）著作權民事糾紛案件

第二條 著作權民事糾紛案件，由中級以上人民法院管轄。
　　各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權民事糾紛案件。

注意：部分基層人民法院也可以管轄

（4）商標民事糾紛案件，

第二條  商標民事糾紛第一審案件，由中級以上人民法院管轄。
　　各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準，可以在較大城市確定1－2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。

（5）涉及域名的侵權糾紛案件

（6）虛假陳述證券民事賠償案件

（7）對仲裁協(xié)議效力的認定

《仲裁法》解釋第十二條　 當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構所在地的中級人民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機構不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。（該規(guī)定的后半段增加一個新管轄法院）
　　申請確認涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。
　　涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

（8）申請撤銷仲裁裁決：仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。

仲裁法第五十八條　當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

第二十條　高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。
　　第二十一條　最高人民法院管轄下列第一審民事案件：
　　（一）在全國有重大影響的案件；
　�。ǘ�）認為應當由本院審理的案件。

注意：實際上最高人民法院不受理一審民事案件。

《全國各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》（ 2008年4月1日生效）

一、北京市高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。 

二、北京市第一、第二中級人民法院、北京鐵路運輸中級法院管轄訴訟標的額在5000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在2000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

 

 廣東省

    一、高級人民法院管轄下列第一審民商事案件

    1、訴訟標的額在3億元以上的案件，以及訴訟標的額在2億元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的案件；

    2、在全省有重大影響的案件；

    3、認為應由本院受理的案件。

    二、中級人民法院管轄下列第一審民商事案件

    1、廣州、深圳、佛山、東莞市中級人民法院管轄訴訟標的額在3億元以下5000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在2億元以下4000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；

    2、珠海、中山、江門、惠州市中級人民法院管轄訴訟標的額在3億元以下3000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在2億元以下2000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；

    3、汕頭、潮州、揭陽、汕尾、梅州、河源、韶關、清遠、肇慶、云浮、陽江、茂名、湛江市中級人民法院管轄訴訟標的額在3億元以下2000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在2億元以下1000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

 

 一、基層法院管轄下列第一審民商事案件

   區(qū)、縣人民法院、鐵路運輸法院管轄訴訟標的額在5000萬元以下的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在2000萬以下且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。   
    婚姻、繼承、家庭、物業(yè)服務、人身損害賠償、交通事故、勞動爭議案件以及群體性糾紛案件，由基層法院管轄。   
二、中級法院管轄下列第一審民商事案件

 中級人民法院、鐵路運輸中級法院管轄訴訟標的額在5000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在2000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

 三、高級法院管轄下列第一審民商事案件

  高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。    
四、對重大疑難、新類型和在適用法律上有普遍意義的案件，可以依照民事訴訟法第三十九條的規(guī)定，由上級法院自行決定由其審理，或者根據(jù)下級法院報請決定由其審理。    
五、集中管轄的涉外、涉港澳臺民商事案件和知識產(chǎn)權案件，仍按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。

六、本通知所稱的“以上”包括本數(shù)，“以下”不包括本數(shù)。

七、高級法院的級別管轄標準及中級法院級別管轄標準的上限自4月1日起執(zhí)行，中級法院級別管轄標準的下限和基層法院的級別管轄標準待奧運會結束后（10月1日）執(zhí)行。    
本通知施行后，本院之前所作的關于本市法院受理第一審民商事案件級別管轄的規(guī)定與本通知不一致的，按本通知執(zhí)行。

 

一、在當事人雙方或一方全部沒有履行合同義務的情況下，發(fā)生糾紛提起訴訟，如當事人在訴訟請求中明確要求全部履行合同的，應以合同總金額加上其他請求金額作為訴訟標的金額，并據(jù)以確定級別管轄；如當事人在訴訟請求中要求解除合同的，應以其具體的訴訟請求金額來確定訴訟標的金額，并據(jù)以確定級別管轄。

 

五、集中管轄的涉外、涉港澳臺民商事案件和知識產(chǎn)權案件，仍按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。

北京市高級人民法院

二、中級法院管轄的案件
４、爭議金額在５００萬元以上不滿８０００萬元的涉外、涉港、澳、臺的經(jīng)濟糾紛案件；

 

規(guī)避級別管轄的常用手段：原告先提一個比較小的金額，然后在訴訟中變更請求金額。

　二、當事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標的金額，致使訴訟標的金額超過受訟法院級別管轄權限的，一般不再變動。但是當事人故意規(guī)避有關級別管轄等規(guī)定的除外。

 

（一）確定步驟：

先專屬管轄，后協(xié)議管轄，最后才是一般地域管轄和特殊地域管轄

一、因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

1、不動產(chǎn)糾紛主要指不動產(chǎn)物權糾紛：不動產(chǎn)所有權確定、分割、征用、侵權等。

2、不動產(chǎn)債權糾紛實行地域管轄

  （1）《關于房屋租賃糾紛如何確定管轄問題的批復》房屋租賃不執(zhí)行專屬管轄。

凡在租賃期間發(fā)生的房屋修繕、租賃、騰退等糾紛，一般應由房屋所在地法院管轄，個別由被告所在地法院管轄更符合“兩便”原則的，也可由被告戶籍所在地或居住地法院管轄。

（2）《關于審理建設工程承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第24條 不動產(chǎn)的建設合同發(fā)生糾紛，按合同糾紛處理。施工行為地為合同履行地。

二、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。

問題1：因繼承不動產(chǎn)發(fā)生糾紛，由不動產(chǎn)所在地法院管轄還是由被繼承人死亡時住所地法院管轄？

問題2:專屬管轄是否存在級別管轄問題?

 

民訴法第二十五條　合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

民訴意見24、合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄。

當事人選擇上述列舉的兩個以上人民法院的，協(xié)議無效。選擇上述列舉以外人民法院管轄的，也無效。

在前述所列五個地方選擇一個后，并不表明在實際中就只有一個法院，有可能選擇一個地方后，仍會有多個法院有管轄權。如約定由原告住所地法院管轄。若雙方同時起訴，則雙方都是原告，雙方所在地方法院都有管轄權。

如果當事人選擇所列舉5個地方中的兩個，那怕這兩個地方在實際中就是同一個地方，法院也會認為是無效協(xié)議。

案例：出賣人A公司在甲市，買受人B公司在乙市，雙方在甲市簽訂買賣合同，約定B公司到甲市提取貨物，如發(fā)生糾紛由“合同簽訂地或標的物所在地人民法院”管轄。在合同履行中，B公司遲延履行達2個月之久，于是雙方發(fā)生糾紛。A公司根據(jù)協(xié)議約定向甲市人民法院起訴。B公司提出管轄異議。

1、由守約方所在地人民法院管轄。

若想使約定的法院對自己最有利，不要使用原告所在地、被告所在地法院管轄等字眼，而直接規(guī)定具體法院名稱。

2、發(fā)生糾紛可各自向所在地法院起訴。

1、距離的遠近（影響訴訟成本）

2、法官水平的高低

3、對法官的熟悉程度

1、自然人：經(jīng)常居住地優(yōu)先于戶籍所在地

民訴意見5、公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。

民通意見９．公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。
2、特殊地域管轄是指在被告住所地法院之外增加新的管轄法院。

侵權與違約競合時，當事人要綜合考慮舉證責任、通過訴訟的獲利情況、訴訟管轄、訴訟時效等各方面的問題。在訴訟管轄方面，應當通過案由的確定，尋找最有利的連接點。

如碰到法律關系變化的案件。在起訴時也應該合理確定案由，從而找到合適的管轄地。

容易混淆的幾類合同：合同買賣合同與承攬合同；承攬合同與建設工程承包合同。
 3、人為制造連接點爭取有利的管轄法院

 

  法人的主要營業(yè)地和主要辦事機構所在地。如何確定？

  查工商登記。以該登記中的地址作為住所地。

 

對合同履行地的理解：履行合同義務的地方

單務合同：如有多種義務，以何地為履行地。加工承攬為例，包括加工、提供材料、安裝調(diào)試等義務。

雙務合同：如購銷合同，乙方交付貨物，乙方支付貨款。如何確定合同履行地。

合同法

第一百三十條　買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

第六十二條　當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條　的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
　�。ㄈ�）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；

一、當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。
　　當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。
　　合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應視為合同履行地。

　二、當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

三、當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄。
　　本規(guī)定自公布之日起執(zhí)行，本院以前有關購銷合同履行地的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

 

從最高人民法院關于購銷合同的司法解釋中可以看出怎樣理解

書面約定優(yōu)先。（含變更后的約定）

以履行合同主要義務（特征義務）的地點作為合同履行地。

民訴意見20、加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
    21、財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
    22、補償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地。

(1)貸款方不履行放貸義務；

(2)借貸方不履行還貸義務。

 

合同法

第六十二條　當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條　的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
　�。ㄈ�）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；

 

合同履行地是指當事人履行合同約定義務的地點。借款合同是雙務合同，標的物為貨幣。貸款方與借款方均應按照合同約定分別承擔貸出款項與償還貸款及利息的義務，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務的地點。依照借款合同的約定，貸款方應先將借款劃出，從而履行了貸款方所應承擔的義務。因此，除當事人另有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。 

管轄不按合同法第六十二條的規(guī)定來確定。

立案時只作形式審查。合同法第六十二條屬于實體規(guī)定，這只有在開庭以后才能確定。

 

四、管轄權異議

 （一）管轄權異議的對象

   級別管轄和地域管轄；在答辯期內(nèi)提出。

   變更訴訟請求是在舉證期限內(nèi)。

（二）法院對管轄權異議審查的爭議：形式審查還是實質(zhì)審查

一、當事人簽訂的經(jīng)濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權利義務內(nèi)容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。

　  二、合同的名稱與合同約定的權利義務內(nèi)容不一致，而且根據(jù)該合同約定的權利義務內(nèi)容難以區(qū)分合同性質(zhì)的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權利義務內(nèi)容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權。

 

“不能以對案件進行審理后的結果來確定案件的案由。如果以實體反推案由與管轄，就意味著案件在管轄階段就已實體處理完畢，當事人還未進入實體審理就已經(jīng)輸了官司”

 

陳勇對天津天獅經(jīng)濟發(fā)展有限公司、天津天獅生物工程公司和天津天獅集團有限公司提起的是侵犯專利權之訴，而不是違約之訴。按照當事人訴訟請求確定人民法院審理范圍的原則，符合我國民事訴訟法的規(guī)定；人民法院不能擅自改變當事人的訴訟請求。至于被上訴人提起侵犯專利權的訴訟請求能否得到人民法院的支持，上訴人與被上訴人之間究竟存在何種真實的法律關系，屬于實體審理的范疇，不應在管轄權異議程序中解決。因此，上訴人以其與被上訴人之間是合同糾紛而不是侵犯專利權糾紛為由，主張原審法院對本案沒有管轄權，應移送天津市高級人民法院管轄的上訴請求，本院不予支持。

一、原告

1、原告基本情況；姓名一定要準確，與身份證保持一致；防止寫錯字、別字，如“閻”和“閆”。聯(lián)系方式一定要有。

2、《證據(jù)規(guī)則》第一條　原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據(jù)材料。

自然人:是否需要提供被告的戶籍和經(jīng)常居住地證據(jù)以確定法院的管轄權，無規(guī)定，各地法院規(guī)定不一致。提供身份證明文件、授權委托書。

法人（作原告）:企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復印件，法定代表人身份證明，授權委托書。被告的工商登記查詢。

專利侵權：應當在起訴時出具由國家專利局作出的檢索報告，作為實用新型專利權有效性的初步證據(jù)，否則人民法院有權不予受理。

3、原告要適格

第四條  商標法第五十三條規(guī)定的利害關系人，包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產(chǎn)權利的合法繼承人等。
　 在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。

二、明確的被告

1、盡可能找到適格被告。很多實體法對此都有明確規(guī)定。

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第二十五條　以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。
　　商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。

  ① 在行為人與責任人不一致時，準確認定責任人

     如職務行為、雇主責任、代理（間接代理）、表見代理

② 被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人能否做當事人

  最高人民法院《關于人民法院不宜以一方當事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函》（法經(jīng)[2000]23號）

企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應當由其開辦單位（包括股東）或者企業(yè)組織清算組依法進行清算，停止清算范圍外的活動。清算期間，企業(yè)民事訴訟主體資格依然存在。本案中人民法院不應以甘肅新科工貿(mào)有限責任公司（以下簡稱新科公司）被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴。

最高人民法院《關于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》
（法經(jīng)[2000]24號）

企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動。如果該企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權人以被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應予以準許。

③ 承擔責任的情形不同，適格的當事人不同

第三十五條  消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責任的，銷售者賠償后，有權向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責任的，生產(chǎn)者賠償后，有權向銷售者追償。

2、對誰應當是適格被告實在整不明白時，基本態(tài)度就是：多列被告，將所有可能責任主體一起告上法庭。扯三掛兩，寧可告錯，不可漏告。

緊盯有可供執(zhí)行財產(chǎn)的被告，做到挑肥揀瘦。

3、被告的基本情況；名稱與工商行政管理局注冊的名稱要一致。不要使用簡稱。如對于股份有限責任公司、有限責任公司不要簡稱為“有限公司”。

法定代表人：知道的話就寫；不知道的話可以不寫。

如果是法人，有的法院要求提供工商行政管理局出具的法人基本情況證明。

問題：如果確實列錯了被告如何處理?

三、案由

《新民事案件案由規(guī)定》，自2008年4月1日起施行。

一級案由：10個

人格權、婚姻家庭繼承、物權、債權、勞動爭議與人事爭議、知識產(chǎn)權、海事海商、與鐵路運輸有關的民事糾紛以及與公司、證券、票據(jù)等有關的民事糾紛、適用特殊程序案件。

第二級案由：30個

第三級案由：361個。

在部分第三級案由項下列出了部分第四級案由

首先應適用《新民事案件案由規(guī)定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規(guī)定的，則適用第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，則可以直接適用相應的第二級案由或者第一級案由。

例：　第一部分　人格權糾紛
　　一、人格權糾紛

　　1、生命權、健康權、身體權糾紛
　　（1）道路交通事故人身損害賠償糾紛
　�。�2）醫(yī)療損害賠償糾紛

四、訴訟請求

根據(jù)實體法律提出訴訟請求

（一）區(qū)分侵權與違約

 以侵權作為起訴依據(jù)時，不要提違約金的訴訟請求；以違約作為起訴依據(jù)時，不要提精神損害賠償?shù)脑V訟請求。在訴訟中，變更訴訟請求時，注意是否會導致管轄變更。

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任�！�

第一百一十條規(guī)定：“當事人不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內(nèi)未要求履行�！�

人身賠償三大類：人身損害（交通事故）、醫(yī)療事故、工傷事件

第一、人身損害賠償為例

北京市2008年人身損害賠償標準 

1、2007年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 21989元/年

2、2007年城鎮(zhèn)居民人均消費支出 15330 元/年

3、2007年農(nóng)村居民人均純收入9559元/年

4、2007年農(nóng)村居民人均生活消費支出6828元/年

5、2007年北京市在崗職工年平均工資為38088元

①醫(yī)療費：醫(yī)藥費、住院費等收款憑證。

②誤工費：

受害人有固定收入的，按實際減少的收入計算。

受害人無固定收入的，按其最近三年的平均收入計算。

受害人不能舉證的可參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。

③護理費：

護理人員有收入的，參照誤工費規(guī)定計算。

護理人員無收入或雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬計算。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力，最長護理期限不得超過20年。

④交通費：

⑤住宿費：按交通事故發(fā)生地國家機關一般工作人員出差住宿標準。

⑥住院伙食補助費：北京市財政局規(guī)定，50元。

⑦必要的營養(yǎng)費：法官自由裁量

①殘疾賠償金：

《人身損害賠償》司法解釋第二十五條　殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

按照傷殘等級的十級，依次可分為100％、90％……10％。

60歲以下：20年x人均可支配收入x等級％

60歲以上增一歲減一年： （20- ）年x人均可支配收入x等級％

75歲以上：5年x人均可支配收入x等級％

②殘疾輔助器具費：殘疾用具憑配置機構意見確定

③被扶養(yǎng)人生活費：

是指殘疾者生前實際撫養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人的生活費用。
受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出或農(nóng)民年人均消費性支出額計算：
a、不滿18周歲撫養(yǎng)到18周歲：

總費用＝城鎮(zhèn)居民人均消費性支出(農(nóng)村人均年生活消費性支出)×(18-實際年齡)；
b、無勞動能力的：60周歲以下的撫養(yǎng)20年：

18——60周歲被扶養(yǎng)人的生活費=城鎮(zhèn)居民人均消費性支出(農(nóng)村人均年生活消費性支出)×20年；

60周歲———75周歲被扶養(yǎng)人的生活費=城鎮(zhèn)居民人均消費性支出(農(nóng)村人均年生活消費性支出)×[20-(實際年齡-60)]年；

75周歲以上被扶養(yǎng)人的生活費=城鎮(zhèn)居民人均消費性支出(農(nóng)村人均年生活消費性支出)×5年； 

e、有其他扶養(yǎng)人時，賠償義務人承擔的被扶養(yǎng)人生活費=被扶養(yǎng)人生活費÷扶養(yǎng)人數(shù)；

f、“被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額”可以理解為“被扶養(yǎng)人有數(shù)人時，賠償義務人承擔的年賠償總額≤城鎮(zhèn)居民人均消費性支出(農(nóng)村居民人均年生活消費性支出)�！�

④康復費：

⑤護理費：

⑥后續(xù)治療費：不能確定的，待確定后可另行起訴。

①賠償喪葬費：標準按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資，6個月總額計算。

②被扶養(yǎng)人生活費、

③死亡補償費

《人身損害賠償》司法解釋第二十九條　死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

60周歲以下的，補償20年：
60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年：
75周歲以上的均補償5年：
④受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。

1、原因在于：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入存在差距。

2、部分地方法院開始改變這一情況

河南省高級法院制定的《關于加強涉及農(nóng)民工權益案件審理工作，切實保護農(nóng)民工合法權益的意見》。第十五條規(guī)定：“受害人為農(nóng)民工的醫(yī)療損害、交通肇事及其他損害賠償案件審理中，凡在城鎮(zhèn)有經(jīng)常居住地，且其主要收入來源地為城鎮(zhèn)的，有關損害賠償費用根據(jù)當?shù)爻擎?zhèn)居民的相關標準計算�！�

3、準備工作

①起訴前充分搜集在城鎮(zhèn)連續(xù)居住滿一年的證據(jù)，比如居住地居委會的證明，居住地派出所戶口證明，暫住證，城市內(nèi)自住房購房證明等證據(jù)；

②訴訟過程中積極與對方進行調(diào)解。

1、因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害同時構成工傷的賠償：受害者既可以享受工傷保險賠償，同時有權要求第三人承擔人身傷害侵權的民事賠償責任。

案例：楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案

2、由于道路、航運、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時所發(fā)生的工傷：應按人身傷害進行賠償，獲得的傷害賠償?shù)陀诠�傷保險待遇的，可根據(jù)參見工傷保險情況，由經(jīng)辦機構或所在單位補足差額。（湖北省的規(guī)定）

3、侵權與違約競合

（1）維修費

（2）賠償貶值部分。

（1）精神損害賠償。

《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定：“ 當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”

問題1：刑事附帶民事訴訟能否提起精神損害賠償？

問題2：如果不提刑事附帶民事訴訟，單獨起訴能否提起精神損害賠償？

（2）要求承擔連帶責任的請求。

（3）律師代理費

①《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條　

商標法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用。
　　人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（一）第二十六條　債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。

（4）逾期付款違約金(預期利益損失)

對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。

第三條將逾期貸款利率（罰息利率）由現(xiàn)行的日利率萬分之二點一修改為：“在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％～50％”。該通知自2004年1月1日起施行。

目前存在的問題：

2004年1月1日以后的逾期付款違約金標準尚不能確定，使審理案件的法官為難。

　�。ㄒ唬┤f分之二點一的標準在名義上已喪失法律效力。

　　因萬分之二點一的逾期貸款標準已被明令廢止并由其它標準取代，故再援用萬分之二點一的標準裁判案件，于法無據(jù)。

　�。ǘ�）現(xiàn)行的逾期貸款利率不具有可操作性。

　　銀發(fā)[2003]251號文件改變了過去直接確定逾期貸款利率（罰息利率）的方式，而是援引“借款合同載明的貸款利率水平”。這樣，當非借款合同的當事人沒有約定逾期付款違約金標準時，則無法按照法釋[1999]8號、法釋[2000]34號和銀發(fā)[2003]251號文件來最終確定逾期付款違約金計算標準。

　�。ㄈ�）自2004年1月1日至今，未出臺新的司法解釋來解決此問題。

　　很遺憾，關于逾期付款違約金的計算標準問題，最高人民法院未能跟上中國人民銀行的政策變化。自2004年1月1日至今，尚未作出統(tǒng)一規(guī)定。

  有明確規(guī)定的是：

第十七條　商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：
　　逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。(不具有可操作性)

第十七條　當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

金融機構貸款利率		2007.12.21
其中：6個月	6.57
1  年	7.47
1-3年（含）	7.56
3-5年（含）	7.74
5年以上	7.83

     年利率

   對于沒有明確的怎么辦？

　　現(xiàn)如今的司法實踐中，可能判決的幾種逾期付款違約金計算標準。

　�。ㄒ唬┤园疵咳杖f分之二點一的計算標準。
　　不知諸位是否注意到：法釋[1999]8號和法釋[2000]34號司法解釋在規(guī)定逾期付款違約金計算標準時，使用的措詞均為“可以”，而非“必須”。因此，承辦案件的法官既可以按照司法解釋的規(guī)定調(diào)整逾期付款違約金標準，也可以選擇不這樣做。既然現(xiàn)標準不具有可操作性，那么一切照舊就成為許多法官的合理選擇。

　�。ǘ�）變通適用現(xiàn)行逾期貸款利率。
　　在非借款合同中，若當事人沒有約定逾期付款違約金標準，則可以人民銀行公布的貸款基準利率加收30％～50％作為逾期付款違約金的計算標準。具體而言，截止起訴之日，違約一年～二年的，按照一年期貸款的基準利率加收30％～50％；違約二年～三年的，按照二年期貸款的基準利率加收30％～50％；違約超過最長貸款年限的（目前為5年），按最長貸款年限（即5年期貸款）的基準利率加收30％～50％。

　　（三）不支持逾期付款違約金。
　　少數(shù)水平不高的法官可能會以“原標準廢止，新標準無法適用”為由，拒絕保護債權人的此項權益。

7、要求對方承擔訴訟費用的請求可以提也可以不提。此項由法院依職權處理。

五、起訴書的書寫

言簡意賅，不要長篇大論，原則上不要超過一頁紙。

六、起訴書的份數(shù)

 法定份數(shù)：法院1份＋與被告人數(shù)相同的份數(shù)

  意定份數(shù)：原告1份＋自己使用的份數(shù)

依據(jù):《訴訟費用交納辦法》、

地方規(guī)定，如《北京市高級人民法院關于適用《訴訟費用交納辦法》的若干意見》

一、非財產(chǎn)案件

   1、原則上按件征收

   2、部分案件超過一定數(shù)額后按比例征收

離婚案件

例：離婚，要求分割共有財產(chǎn)35萬

   50＋（350000－200000）＊0.5%=50＋750＝800

  
　　2.侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權以及其他人格權的案件

 例： 侵犯名譽權，要求賠償25萬（5＋5＋15）

 100＋（50000＊1％）＋（150000＊0.5%）= 100+500+750=1350

 

二、財產(chǎn)案件：按比例征收

案件受理費：分段計算，最后累加

例:請求給付貨款2750萬

50+2250+2000+4500+5000+9000+24000+35000+60000+(7500000*0.5%)=179300

三、繳費

到農(nóng)業(yè)銀行繳費。將其中一張票據(jù)交回法院。

一、證明對象之確定

 指導收集證據(jù)、確定攻擊方向。

  1、如不當?shù)美�：一方受有損失；一方獲得利益；二者之間存在因果關系；獲得利益者沒有合法的依據(jù)。

原告：證明以上四個要件；被告；只要否定其中一個要件即可。

2、侵權

2、支付貨款、歸還借款

1、存在合法有效合同

2、合同已經(jīng)履行

1、前置程序：人事仲裁、勞動仲裁

   法官知法：不成立的假設。

二、證明之順序

意義：決定舉證之順序，決定法院調(diào)查之順序。

存在前置問題的糾份，先證明前置問題。如勞動糾紛、人事糾紛等，現(xiàn)證明已經(jīng)仲裁。

1）人身侵權：先證明侵權是否成立；再證明損失有多少。

2）物的損害賠償：先證明原告是物的合法權利人；然后證明被告侵權是否成立；最后證明損失有多少。

3）專利侵權：先證明自己是專利權人，

1）要求支付貨款、歸還借款：先證明合同成立且有效；接著證明合同已經(jīng)履行。

   例外：沒有書面合同，可以先證明合同已經(jīng)履行，間接證明合同存在。

   案例：尾氣分析儀

 2）違約：先證明合同成立且有效。如是作為違約，證明對方有違約行為；不作為違約，無需證明。

先證明存在婚姻關系；再證明感情完全破裂。

一、證據(jù)之收集

尋找書證、物證、證人（記下證人的聯(lián)系方式）

對證人進行簡單培訓：圍繞證明對象進行陳述。

如車禍中的證人。告知證人說清楚以下事項：時間、地點、看見了什么。

加蓋原件保管機關的公章

    納稅證明

     書面申請；寫清楚證據(jù)名稱、證據(jù)所在地及該地的聯(lián)系方式

舉證期限內(nèi)申請；期限屆滿前7天。

詢問法官是否需要安排車輛陪同前往。

1、證據(jù)容易滅失的情形：如侵權的網(wǎng)頁、侵權網(wǎng)頁的所有權人

2、證明己方行為的真實性

案例：北大方正陷阱取證、名譽受損的證明（街頭隨機采訪）

     注意鑒定機構的資質(zhì)

1、錄音時間和地點的選擇

2、錄音器材
3、準備好談話內(nèi)容

4、談話方式
（八）伎倆取證

機會提供型的取證有效；犯意誘發(fā)型取證無效。

二、證據(jù)之保管

（一）原件讓當事人自己保管，律師持有復印件

（二）如果律師保管，不要給當事人打收條。以防丟失后承擔責任

三、證據(jù)之提交

  1、提交時間：舉證期限內(nèi)

  2、舉證期限之確定：當事人協(xié)商，法院指定。

    簡易程序：訴訟通知書（舉證期限為收到本通知之日起至開庭之日止，如有另行下發(fā)的舉證通知書，以該通知書規(guī)定的舉證期限為準）。

  3、證據(jù)比較多時，制作證據(jù)目錄 

4、提前提交原件：讓法院出具收到證據(jù)的收據(jù)

當庭提交原件：不需要。

問題：錯過舉證期限未能提供關鍵證據(jù)如何處理？

 

四、考察現(xiàn)場、必要時繪制現(xiàn)場平面圖

  1、容易發(fā)現(xiàn)證人的假證。

  2、有助于了解案件的真實情況

一、法庭調(diào)查

 念起訴書的訴訟請求、事實與理由部分即可

  1、一份一份出示；

2、一組一組出示。

1、有證據(jù)交換的準備

2、無證據(jù)交換的處理

客觀性、關聯(lián)性、合法性；證明力有無以及大小

    1、所謂事實質(zhì)證法，是指根據(jù)事實本身的屬性和事實與事實之間的內(nèi)在聯(lián)系和關系來質(zhì)疑、分析、駁斥對方證據(jù)材料或者所提供的證人證言虛假性的方法。

（1）證據(jù)之間，證據(jù)與案件事實之間是否存在矛盾

（2）證據(jù)是否與生活實際矛盾

2、邏輯質(zhì)證法，是指根據(jù)邏輯規(guī)則來質(zhì)疑、分析、駁斥、以及揭露對方證據(jù)材料或者所提供證人證言虛假性的方法。

3、所謂情理質(zhì)證法，是指根據(jù)社會普遍接受的一般道理、觀念或者共同認可的某些觀點來質(zhì)疑、駁斥對方證明材料虛假性的方法。

交通事故責任認定是公安機關在查明交通事故事實后，根據(jù)當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結論。在公安機關處理道路交通事故中起的是證據(jù)作用，其本身并不確定當事人之間的權利義務，不屬于具體行政行為。

 故交通責任事故認定的行為不屬于具體行政行為，不能提起行政訴訟、也不能申請行政復議。

《證據(jù)規(guī)定》第八條　訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外。

   1、問題一個一個地問題問，不要同時問很多個問題。

   2、對對方的回答做好紀錄

   3、注意隱含的問句，包含前提的問句。無論怎么回答，都會肯定前提。

   提醒己方當事人注意其中的前提。

4、對對方所問與案件無關問題可以向法官提異議

5、注意提問的技巧

（1）封閉式提問。所謂封閉式提問，是指的足以在特定問題領域內(nèi)帶出特定答復的提問。

（2）開放式提問。所謂開放式提問，是指足以在廣泛的問題領域內(nèi)帶出廣泛答復的提問。

（3）澄清式提問。所謂澄清式提問，是指針對證人或者對方的答復而采用的令其證實或補充原先答復的一種提問方式。

（4）探索式提問。所謂探索式提問，是指針對證人或對方，而要求對方或證人進一步引申舉例加以說明的一種提問。

（5）利用第三者的意見或者專家的意見提問。是指借助第三者或者專家意見的影響所進行的一種提問。

（6）強迫選擇的提問。是指把所提問題限制在窄小范圍以內(nèi)，迫使對方或者證人作出非此即彼的答復的提問

（7）多頭式提問。是指包含多個問題的提問。

（8）引導式提問。又稱誘導式提問，是指所提問題對于被詢問人具有強烈暗示性的提問。

   一個間接證據(jù)只能證明待證對象中的一個部分或一個環(huán)節(jié)。多個間接證據(jù)連在一起方能證明整個待證對象。

二、法庭辯論內(nèi)容

   借款還是聯(lián)營？合同是有效還是無效？

案例：王海打假

1、誰主張（權利存在、防礙或消滅），誰舉證（就承擔相應法律要件事實的證明責任）。

主張權利存在，就權利產(chǎn)生的法律要件事實承擔證明責任。

       主張權利存在防礙或消滅的人，就防礙或消滅的法律要件事實承擔證明責任。

      

 （1）合同糾紛訴訟（證規(guī)5）

《證據(jù)規(guī)則》第五條　在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
　 對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
　 對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。

（2）勞動爭議糾紛案件（證規(guī)6）

第六條　在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

2、證明責任倒置

3、根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔（證規(guī)7）

 

證明責任的分配

 

證據(jù)規(guī)則第5條第2款：對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

問題：是否所有合同義務履行都由負有履行義務的當事人舉證呢？

三、法庭禮儀

1、尊重法官、對方律師

2、不要與法官發(fā)生沖突，盡管法官有時侮辱律師。

3、心胸開闊，不要因為法官的侮辱而拂袖而去。

  原告：按撤訴處理；被告：缺席判決