一、不動產(chǎn)登記制度的相關理論

    不動產(chǎn)登記為物權法中的重要制度，是指經(jīng)權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產(chǎn)物權及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的法律制度。①作為物權公示手段，不動產(chǎn)登記本質上為產(chǎn)生私法效果的事實行為而非登記機關的行政管理行為。登記的首要意義在于物權變動的公示與公信，其所產(chǎn)生的是私法上的效果。不動產(chǎn)登記具有公示力、形成力、推定力和公信力四種效力。不動產(chǎn)登記的主要目的在于公示，即通過登記向公眾公開不動產(chǎn)物權歸屬及變動情況，使其了解不特定的物權狀態(tài)，使第三人在參與交易時有一個識別、判斷物權的客觀標準；登記的形成力是指登記具有使基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動能否生效的效力；登記的推定力，又稱權利正確性推定效力，是指以不動產(chǎn)登記簿上所記載的當事人的權利內容為正確不動產(chǎn)權利的效力，但是登記權利正確性推定效力不及于明知登記權利瑕疵而惡意取得該項權利者；登記的公信力是指不動產(chǎn)登記簿所記載的權利推定為真正的權利，并賦予其公信力，基于登記的公信力，即使登記錯誤或遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍將受到法律的保護。

    研究不動產(chǎn)登記制度，對于搞好涉及不動產(chǎn)案件的執(zhí)行具有重要意義。作為物權公示手段的不動產(chǎn)登記在財產(chǎn)權保護中扮演了極為重要的角色，它甚至決定了基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動能否發(fā)生效力。著名民法學者梁慧星先生指出：“不論物權法如何完善，如果沒有一個好的登記制度，那你的物權法就不會有好的結果，不會得到切實的實施。”研究不動產(chǎn)登記制度，掌握物權法關于不動產(chǎn)登記的新規(guī)定，正確理解物權變動法理，處理好物權法與民法通則、擔保法以及最高法院的相關司法解釋的銜接問題，對于搞好涉及不動產(chǎn)案件的執(zhí)行，進而保障交易安全，維護交易秩序，都具有重要意義。

    二、物權法出臺前后關于不動產(chǎn)登記的規(guī)定以及對不動產(chǎn)執(zhí)行的影響

   （一）物權法出臺前不動產(chǎn)登記的規(guī)定及主要缺陷評析

    物權法出臺之前不動產(chǎn)登記規(guī)定存在的一個重要缺陷是基本上認為登記為不動產(chǎn)轉讓合同的生效要件，不適當?shù)財U大了登記的效力范圍，把登記作為不動產(chǎn)物權移轉合同的生效要件，誤解了登記的制度屬性，“混淆了物權和債權法律性質的區(qū)別，混淆了物權變動和債權變動在法律根據(jù)方面的區(qū)別”②，違背了物權變動的區(qū)分原則的基本法理和基本要求，從而導致買受人的利益得不到完善的保護，同時也放縱了出賣人的隨意違約行為。如《城市房地產(chǎn)管理法》第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章規(guī)定辦理權屬登記�！薄冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第6條規(guī)定：“房屋所有權轉移或房屋現(xiàn)狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)�！毖韵轮�意是，不動產(chǎn)交易要以登記為要件，具體來說就是不動產(chǎn)交易是“合同不登記不生效”，不是“物權不登記不生效”，因此，如果當事人簽訂的不動產(chǎn)買賣合同沒有登記，該合同就被判定為無效。事實上，沒有進行不動產(chǎn)物權登記，只是未能發(fā)生物權變動，而不能否認有效成立的合同的效力。物權法出臺之前不動產(chǎn)登記規(guī)定還存在的一個重要缺陷是不動產(chǎn)登記的種類不健全，缺少預告登記和異議登記等重要內容，有待進一步完善。

   （二）物權法關于不動產(chǎn)登記的規(guī)定以及對不動產(chǎn)執(zhí)行的影響

    物權法在總結我國不動產(chǎn)登記實踐經(jīng)驗的基礎上，借鑒西方國家先進立法經(jīng)驗，對不動產(chǎn)登記的法律效力、不動產(chǎn)登記機構、登記程序、登記類型及登記錯誤的賠償責任等重要問題以專節(jié)14個條文作出了明確規(guī)定，完善和發(fā)展了我國的不動產(chǎn)登記制度，主要體現(xiàn)在以下方面：

（1）對不動產(chǎn)變動原則的完善和發(fā)展。一是物權法貫徹區(qū)分原則理論③，明確規(guī)定不動產(chǎn)物權變動采登記對抗主義。規(guī)定登記不是法定義務，不登記，也可以發(fā)生物權變動，但是不登記，不得對抗善意第三人。即區(qū)分物權變動和債權變動，將物權變動合同的效力與物權變動的效力相區(qū)分，不動產(chǎn)變動的合同雖然沒有登記仍然有效，不受不動產(chǎn)是否發(fā)生變動的影響�！段餀喾ā返�15條規(guī)定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力�！段餀喾ā返�129條和第158條也規(guī)定不動產(chǎn)物權變動采登記對抗主義。二是登記要件原則。按照《物權法》第9條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權的變動，經(jīng)過依法登記而發(fā)生效力，也是我國不動產(chǎn)物權變動的主要方式。三是合同生效，發(fā)生物權變動。這是《物權法》第127第第1款的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權通過合同就可以設立，這是我國物權法獨有的規(guī)定。

   三是非因法律行為引起的不動產(chǎn)物權變動。這種情況指的是《物權法》第28條、第29條和第30條的規(guī)定。

  （2）增加規(guī)定了更正登記、異議登記、預告登記等登記類型。

   更正登記是指為消除因登記錯誤或遺漏而導致的登記與實體權利關系的不一致狀態(tài)，對既存登記的部分內容進行修正而發(fā)生的登記。更正登記的目的在于為錯誤的登記提供救濟途徑，保護真正權利人的權利，維護秩序安定與交易安全。《物權法》第19條第1款規(guī)定：“權利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正�！�

    異議登記是指事實上的權利人或利害關系人對不動產(chǎn)登記簿記載的權利提出異議而進行的登記。④該法第19條第2款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起15日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償�！� 異議登記制度的目的在于阻卻登記的公信力，從而保護事實上的權利人或真正權利人的利益，它是為更正登記所設置的臨時保全措施。登記錯誤的更正需要一個過程，在此過程中，登記權利人有可能處分不動產(chǎn)，從而使真正權利人的權利受到損害。為防止更正登記之前登記權利人的處分行為，有必要采取異議登記這項措施來保全權利。                        

    預告登記是指當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權而進行的登記⑤。我國物權法亦規(guī)定了預告登記制度，該法第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效�！鳖A告登記的目的就在于保護關于未來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的請求權，以維護不動產(chǎn)交易秩序。

   （3）物權法關于不動產(chǎn)登記的規(guī)定對不動產(chǎn)執(zhí)行之影響

    物權法有關不動產(chǎn)物權變動的規(guī)定對傳統(tǒng)的不動產(chǎn)執(zhí)行方式和執(zhí)行理念有較大影響，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

    一是物權法的實施對涉及不動產(chǎn)的執(zhí)行既帶來機遇，也有挑戰(zhàn)。這種機遇主要表現(xiàn)為對不動產(chǎn)的執(zhí)行提供了明確的法律依據(jù)和有力的理論支撐。如執(zhí)行中處理不動產(chǎn)登記名義人與實際權利人不一致的問題時，可結合物權法關于異議登記的規(guī)定，及時解決爭議，恰當處置不動產(chǎn)；還例如物權法關于預告登記的規(guī)定，使執(zhí)行人員在查封前對不動產(chǎn)的相關權利人了如指掌，為及時采取預查封措施提供了便利。同時，物權法的實施也使執(zhí)行工作面臨較大挑戰(zhàn)，需要執(zhí)行人員深入學習和研究物權法的相關規(guī)定，準確把握物權法的立法宗旨，深刻理解物權變動的內涵，依法及時執(zhí)行涉及不動產(chǎn)的案件，維護權利人的合法物權。

    二是對傳統(tǒng)執(zhí)行方式和執(zhí)行理念產(chǎn)生較大影響，要求執(zhí)行人員在執(zhí)行中及時調整執(zhí)行思路，改變執(zhí)行方式，增強執(zhí)行技巧，依法執(zhí)行。《物權法》第六條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付”。該條規(guī)定從根本上區(qū)分了不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權設立和變動的公示方法。對于不動產(chǎn)，不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)，不動產(chǎn)權屬證書是權利人享有該不動產(chǎn)物權的證明。執(zhí)行人員執(zhí)行中要認真貫徹物權法規(guī)定的不動產(chǎn)變動規(guī)則，在采取強制執(zhí)行措施前應認真調查不動產(chǎn)物權變動的情況，不能簡單地以登記確定權屬，還要看該不動產(chǎn)上是否存在預告登記、異議登記等情況，準確采取執(zhí)行措施。

    三是要求執(zhí)行人員在執(zhí)行中注重保護執(zhí)行當事人的合法權利。既保護申請人的合法債權，又要保護被執(zhí)行人的合法不動產(chǎn)物權，做到二者的統(tǒng)一。執(zhí)行實踐中，對當事人合法權益產(chǎn)生侵害的行為主要為有關機關的協(xié)助執(zhí)行行為和法院的執(zhí)行行為本身。對于一些行政機關在協(xié)助執(zhí)行時拒絕協(xié)助、縮小或擴大協(xié)助范圍或違法采取措施造成其損害的，執(zhí)行人員應當告知當事人通過行政訴訟判決其履行職責，拒不履行職責造成損失的，承擔行政賠償責任。法院執(zhí)行人員違法執(zhí)行，侵害當事人的合法權益的，法院要承擔行政賠償責任。

   三、貫徹物權法，執(zhí)行涉及不動產(chǎn)的案件應注意的幾個問題

   1、關于國有劃撥土地使用權的執(zhí)行

    實踐中，對于能否強制執(zhí)行被執(zhí)行人擁有使用權的國有劃撥土地問題，存在不同的認識。本人認為，法院在執(zhí)行中應當本著既有利于最大化實現(xiàn)債權，又不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，依據(jù)《物權法》、土地管理法律法規(guī)和《最高人民法院關于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》（法釋[2003]6號）的有關規(guī)定，在與土地管理部門取得一致意見后，再行裁定轉移，進行妥善處理。對原屬劃撥方式取得但不再屬于供地范圍的，應告知權利受讓人辦理國有土地使用權出讓手續(xù)。如果該國有劃撥土地上還有房屋及其他附著物，法院應當通過房地產(chǎn)評估將土地使用權與房屋所有權價值分離（僅限執(zhí)行房產(chǎn)），并會同國土資源部門完成收回承載房屋及其他附著物的國有劃撥土地使用權，由國土資源部門依據(jù)土地管理和城市規(guī)劃等有關法律規(guī)定采取招標拍賣，掛牌出讓等方式對該土地依法進行處置。

    2、關于集體土地使用權的處理問題    

    在我國，集體土地所有權和使用權原則上是禁止交易的，但實踐中集體土地權屬也存在事實上的交易。如《擔保法》第34條第（5）項、第36條第3款規(guī)定，農(nóng)村“四荒”土地的使用權和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑物所占用范圍內的土地使用權可以設定抵押，那么該抵押權人在行使抵押權時，必然牽涉到集體土地使用權的處分問題。對此應當如何處理？本人認為，法院執(zhí)行案件涉及集體土地使用權時應與當?shù)貒�土資源管理部門進行協(xié)商，取得一致意見后予以執(zhí)行。依照《土地管理法》第63條的規(guī)定，人民法院執(zhí)行集體土地使用權僅限于用地單位因破產(chǎn)、兼并等情形。執(zhí)行土地成交前，人民法院應當會同國土資源部門查驗原土地使用權證書和用地批文，完成地籍調查，責成集體土地所有權單位簽訂征地補償協(xié)議書，并書面告知權利受讓人成交價款中是否包含該集體土地的征地補償費。按照《土地管理法》第62條、第63條之規(guī)定，權利受讓人應僅限于該集體經(jīng)濟組織內符合宅基地審批條件的農(nóng)戶。執(zhí)行農(nóng)村房屋涉及集體土地使用權的處置時，應會同國土資源部門查驗原土地使用權證書和用地批文，并完成地籍調查，并對該集體組織范圍內符合宅基地審批條件的農(nóng)戶進行審查，確認權利受讓人的資格；人民法院應當責成該集體經(jīng)濟組織出具相關證明材料，協(xié)助權利受讓人依法辦理土地變更登記手續(xù)。

    3、關于不動產(chǎn)登記名義人與實際權利人不一致時的處理    

    實踐中，不動產(chǎn)登記名義人與實際權利人不一致存在以下幾種情形。第一種情形是：申請執(zhí)行的房地產(chǎn)登記在案外第三人名下，卻被被執(zhí)行人占有、使用，對此法院一般不能直接裁判權屬爭議。如果申請執(zhí)行人認為登記虛假，執(zhí)行人員應當告知其通過以下幾種渠道尋求救濟，一是依照物權法的規(guī)定向登記機構提出異議登記申請，請求撤銷該登記；二是依據(jù)合同法中的撤銷權訴訟，通過民事審判撤銷案外第三人的虛假登記行為；三是通過提起行政訴訟，撤銷登記機構的登記行政行為。如果法院發(fā)現(xiàn)登記行為虛假，則只能建議登記機構撤銷虛假登記。原登記被撤銷后，要恢復為被執(zhí)行人登記，此后，法院方可采取查封措施。當然，如果登記名義人明確承認其并非實際權利人且書面認可房地產(chǎn)實際屬于被執(zhí)行人時，為了提高執(zhí)行效率，節(jié)省司法資源，執(zhí)行法院也可以直接采取查封措施。第二種情形是，被執(zhí)行人通過繼承、判決和執(zhí)行等合法途徑已經(jīng)得到了不動產(chǎn)的占有權，但還沒有進行物權變動登記的，可以對該不動產(chǎn)先行采取預查封措施，待不動產(chǎn)辦理了過戶登記后，預查封自動轉為正式查封。第三種情形是：登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)，并非屬于被執(zhí)行人所有，對這種情況法院仍可對該不動產(chǎn)進行查封。如果案外人主張所有權的，可提出執(zhí)行異議，法院應當認真審查，如果異議屬實，應及時依法糾正執(zhí)行錯誤。

    4、對不動產(chǎn)的預查封問題

    預查封是指對尚未在登記機關進行物權登記但又履行了一定的批準或者備案等預登記手續(xù)、被執(zhí)行人享有物權期待權的房地產(chǎn)所采取的控制性措施⑥。這是《最高人民法院 國土資源部 建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）規(guī)定的一項執(zhí)行措施。物權法實施后，該項規(guī)定仍然有效。執(zhí)行實踐中對不動產(chǎn)采取預查封措施時應當注意以下兩點：一是嚴格執(zhí)行預查封的程序性規(guī)定，即由法院制發(fā)預查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預查封登記手續(xù)；待該房地產(chǎn)權屬登記完結時轉為正式查封。在法院預查封期間，任何單位和個人不得擅自處分預查封的財產(chǎn)，有關部門也不得辦理轉讓、抵押手續(xù)。二是正確適用預查封的輪候制度。當某一房地產(chǎn)被某一法院查封、預查封后，后續(xù)送達的查封、預查封裁定并不當然失效，而是按照各個法院向國土資源、房地產(chǎn)管理部門送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行登記排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、預查封或者查封、預查封自動失效，且原查封或者預查封的房地產(chǎn)尚有可供查封或者預查封的價值時，排列在先的輪候查封或者輪候預查封就自動轉為查封或者預查封并依次輪定。