新年伊始，新型冠狀病毒疫情將人們的生活拉入了非常時期。這場疫情對經(jīng)濟和民生帶來的短期、中期和長期影響雖未可知，但以積極的心態(tài)、理性的思維和科學的方式參與疫情的防控，是每一社會公民的應盡義務。筆者長期從事與企業(yè)“走出去”相關(guān)的法律業(yè)務，這幾天陸續(xù)收到了一些“走出去”企業(yè)提出的與本次疫情相關(guān)的法律問題，特做整理，供有需要的朋友參考。

01

能否主張疫情構(gòu)成不可抗力？
此問題在網(wǎng)上的其他文章中已有諸多分析，此處簡要總結(jié)。

是否構(gòu)成不可抗力主要取決于合同的規(guī)定，有些合同會明確規(guī)定“流行病”屬于不可抗力，即使沒有明確規(guī)定，如果合同關(guān)于不可抗力規(guī)定了不能避免、不能預見、不能克服的一般標準，仍可主張疫情構(gòu)成不可抗力，因為新型冠狀病毒屬于首次發(fā)現(xiàn)的新型病毒，不能預見，對于病毒無特效藥，其防控必須依賴于由政府主導的大規(guī)模隔離，因此不能避免和克服。

如果合同缺乏不可抗力條款，則要看合同所適用的準據(jù)法(governing law)，比如中國《合同法》第117條明確規(guī)定了當事人因不可抗力不能履行合同的可以免責；普通法（如英國法）不存在不可抗力的概念，主要依賴于當事人在合同中的約定，盡管普通法有“合同受阻” (frustration of contract)的概念，但構(gòu)成合同受阻的門檻非常高，且合同受阻將直接導致合同終止。

此外，如果當事人均屬于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“《公約》”）締約國的居民，除非合同明確排除《公約》的適用，否則合同應依據(jù)《公約》進行解釋，《公約》第79條也規(guī)定了當事人對由于某種非他所能控制的障礙造成的不履行義務不負責任。因此，如果合同沒有規(guī)定不可抗力條款，企業(yè)可視情形依據(jù)合同準據(jù)法或《公約》主張疫情構(gòu)成不可抗力。

02

因疫情主張免責應采取哪些步驟？
需根據(jù)項目情況和商務合同具體分析。通常的步驟主要包括：

（1）發(fā)出不可抗力通知，企業(yè)應在知道或應當知道不可抗力對履約造成影響后及時向買方發(fā)出書面通知，告知不可抗力的發(fā)生；
（2）發(fā)出索賠通知，企業(yè)應在發(fā)生索賠事件后及時向買方提出索賠，索賠通知的內(nèi)容主要包括疫情的發(fā)生、對履約的影響、合同依據(jù)、主要的索賠要求（如延長交貨進度）；
（3）鑒于疫情的持續(xù)性，定期向買方更新疫情對履約的影響以及索賠要求，并在疫情造成的影響結(jié)束后向買方提出最終的索賠。

在開展索賠時，應注意：索賠的時效性，即在合同規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出相關(guān)通知、提交相關(guān)資料；通知的送達方式應符合合同的規(guī)定；提交的證據(jù)應具有證明力，比如世界衛(wèi)生組織和政府部門的公告、主流媒體的報道、航空公司/船運公司停航的公告等，對于中文證據(jù)材料，可通過涉外公證或商事認證（中國貿(mào)促會現(xiàn)已推出相關(guān)商事認證服務，見http://rzzx.ccpit.org/news-ssyw?id=160）的方式予以轉(zhuǎn)換，同時證據(jù)應證明疫情和合同履行受阻之間的因果關(guān)系。

03

買賣雙方是否可因疫情終止合同？
需根據(jù)項目情況和商務合同具體分析。

在有些貨物或服務貿(mào)易合同中會有“拖長的不可抗力” (prolonged force majeure)條款，即在不可抗力對合同履行的連續(xù)或累計影響超過一定期限的情形下，任何一方有權(quán)終止合同，且不構(gòu)成任何一方違約，合同終止后，買方應向賣方支付其已完成工作對應的合同款項。

如合同中缺乏此類條款，則企業(yè)應謹慎終止合同，否則可能構(gòu)成違約，對于疫情長期影響履約情形下的合同終止權(quán)利，建議具體咨詢合同所適用的準據(jù)法法域地的律師。

如決定終止合同，則建議與買方積極、坦誠溝通（考慮到賣方對延期交付不承擔責任、買方堅持要求繼續(xù)履行合同可能帶來“雙輸”，買方可從其他渠道采購貨物減損等），避免因單方終止合同遭致買方的索賠，包括履約保函被對方索償。同理，除非合同明確允許，買方通常亦不得因疫情對合同履行的影響終止合同。

04

在繼續(xù)履行合同的情形下如何減損？
對于設備貿(mào)易項目，如賣方在境外設有工廠，可視情形與買方協(xié)商對已簽署的合同進行變更，將合同主體變更為境外工廠。如有必要可與買方協(xié)商對原有合同條件進行變更，包括交貨期等，這樣可以盡量降低中國工廠原材料采購、設備制造、物流運輸、出口清關(guān)對合同履行的影響。

對于工程承包項目，可以預見，在目前疫情發(fā)展的態(tài)勢下，短期內(nèi)組織大量勞力赴境外工作具有相當?shù)碾y度，尤其是越來越多的國家對中國公民采取臨時的限制甚至禁止入境的措施、以及航空公司停止往來航線，企業(yè)可考慮與中國境內(nèi)分包商協(xié)商終止分包合同，并將土建等工作轉(zhuǎn)由在當?shù)胤职�，或在法律允許的范圍內(nèi)由中國分包商將當?shù)毓ぷ鞣职�給當?shù)毓�司，降低對工程進度的影響。

05

貨物在目的港交付的額外法律風險？
在世界衛(wèi)生組織認定新型冠狀病毒疫情構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”后，越來越多的國家對中國船舶或曾經(jīng)掛靠中國港口的船舶實施嚴格的防控措施，比如馬來西亞衛(wèi)生部宣布“所有來自中國的船舶都將被隔離，直到馬來西亞衛(wèi)生部官員對船舶進行檢查為止，如果檢查發(fā)現(xiàn)所有船員和乘客都健康，并且船舶衛(wèi)生文件仍然有效，則允許船員和乘客下船和進行卸貨活動”。

可以預見，隨著疫情在全球范圍內(nèi)愈演愈烈，類似措施可能成為常態(tài)，甚至不排除部分國家采取限制中國貨物入境的措施，這可能導致貨物在目的港滯留、被拒收、退運甚至銷毀的風險。企業(yè)在貨物發(fā)運前，應充分評估此類風險。

根據(jù)商事合同慣例，一方因不可抗力發(fā)生的額外費用由發(fā)生的一方自行承擔，如果在貨物貿(mào)易中賣方負責運輸，目的港對貨物采取額外的檢疫措施，則賣方難以主張由此發(fā)生的滯期費由買方予以補償。因此，企業(yè)應盡量使用FOB等由買方負責運輸?shù)馁Q(mào)易術(shù)語；此外，如果此類檢疫措施通過政府命令的方式作出，且合同存在“法律變更”條款，企業(yè)可考慮主張構(gòu)成合同簽署日后發(fā)生的法律變更要求買方補償賣方因此發(fā)生的額外費用。

除非買方所在國政府禁止來自中國的貨物入境，買方因此援引不可抗力對其未能接收貨物予以免責，否則買方無權(quán)在目的港拒收貨物，但是如果貨物長期在目的港滯留，存在兩個風險：一是產(chǎn)生大量滯港費，賣方不得不采取退運的措施，二是根據(jù)某些國家的海關(guān)規(guī)定，貨物到港后進口商應在一定期限內(nèi)完成提貨手續(xù)，否則貨物將被罰沒并進行拍賣，貨物在目的港長期滯留可能引發(fā)被罰沒的風險。

對于貨物在目的港被銷毀的風險，這涉及到貨物毀損和滅失風險的法律問題。貨物毀損或滅失風險的承擔由合同的規(guī)定（包括貿(mào)易術(shù)語）以及《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(Incoterms)的相應解釋確定，如在貨物被銷毀時，該等風險已轉(zhuǎn)移給買方，則買方無權(quán)要求賣方重新發(fā)貨并應向賣方全額支付合同價款，但實踐中雙方可能為此發(fā)生爭議，尤其是買方認為貨物被銷毀是因為貨物原產(chǎn)地發(fā)生疫情造成的。

06

疫情下銀行保函和信用證相關(guān)注意事項？
在國際貿(mào)易中，銀行保函和信用證是非常常見的擔保和結(jié)算工具，銀行保函用于擔保賣方的履約、信用證用于買方支付合同款項。

在目前疫情的大背景下，在保函和信用證的開立和管理方面，建議企業(yè)關(guān)注：

（1）鑒于賣方開具的通常為無條件(unconditional)、見索即付(on-demand)的銀行保函，即保函受益人只需提交關(guān)于賣方違約的單方聲明后，銀行即有義務支付保函款項，而不會介入當事人在基礎合同項下的任何爭議，在疫情的程度和持續(xù)時間尚不明朗的情形下，出現(xiàn)合同履行爭議的可能性在加大。因此，對于新簽合同，企業(yè)有條件時應盡量不開具無條件、見索即付保函，而是以相同額度的其他擔保替代，比如第三方保證；
（2）謹慎因疫情影響作出暫停合同履行甚至終止合同的決定，避免買方因此索償保函，作出此類決定前應進行充分的法律論證；
（3）如采用信用證收款，企業(yè)應關(guān)注可能因疫情影響無法滿足的信用證條件，比如最遲裝運日等，避免因議付條件不滿足被銀行拒付，需要時與買方協(xié)商修改信用證條款。
轉(zhuǎn)載自：陽光時代法律觀察微信公眾號