一、關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷

　　信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。除法律另有規(guī)定的除外，擅自實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的，構(gòu)成對他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。網(wǎng)絡(luò)服務提供者通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備參與、幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的，與直接行為人構(gòu)成共同侵權(quán)。因此，判斷行為人實施的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為還是提供技術(shù)服務行為，是正確界定其行為性質(zhì)、正確適用法律的前提。

　　關(guān)于是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷應適用何種標準，實踐中有不同觀點：一種是客觀標準，一種是用戶感知標準，即主觀標準。客觀標準認為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務器上為標準。主觀標準則認為，因為用戶可以直接在設(shè)鏈網(wǎng)站上獲得相關(guān)內(nèi)容，設(shè)鏈網(wǎng)站其服務形式使用戶認為是該網(wǎng)站在提供信息，因此，應視其為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。兩種標準的爭論首先是從深層鏈接技術(shù)開始的。我們認為，應該采用客觀標準，客觀標準所堅持的是客觀上是由誰實施了上傳等提供行為。深層鏈接并不是一個法律用語，而只是一種產(chǎn)品形式，其實質(zhì)在于，用戶在搜索服務商網(wǎng)站上直接獲得的只是文件存放的地址（URL），而并非獲得內(nèi)容，真正的內(nèi)容還是來源于第三方的，深層鏈接服務在本質(zhì)上仍然是一種中立的技術(shù)服務，它既可以鏈接合法的信息，也可以鏈接侵權(quán)的、非法的信息。如果不堅持客觀標準而采用主觀標準，僅以用戶可以直接在設(shè)鏈網(wǎng)站上獲得相關(guān)內(nèi)容的主觀感受就將深層鏈接行為認定為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，將會扼殺這種技術(shù)的發(fā)展。認定是否信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時應堅持何種標準的問題，不但在涉及搜索鏈接服務時存在，在涉及信息存儲空間服務以及P2P(點對點)服務時亦存在。當然，在適用客觀標準時，應注意結(jié)合舉證責任的分配規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)服務提供者所提供的服務模式使用戶誤認為系其提供服務，而網(wǎng)路服務提供者主張其僅提供技術(shù)服務的，應由其舉證證明；網(wǎng)絡(luò)服務提供者不能提供證據(jù)證明被訴侵權(quán)的信息系由他人提供并置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務器中的，可以推定該服務提供者實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。另外，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不受著作權(quán)法的調(diào)整，并不等于不構(gòu)成其他的侵權(quán)行為，不受其他的法律調(diào)整。對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者所提供服務的形式使用戶造成混淆、誤認，占有他人勞動成果的，可以依據(jù)反不正當競爭法進行調(diào)整。

　　二、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務提供行為的法律性質(zhì)及服務提供者的過錯判斷

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務侵權(quán)行為的法律性質(zhì)，有的借助英美法中的直接侵權(quán)、間接侵權(quán)理論，認為服務提供者構(gòu)成的是間接侵權(quán)，有的主張網(wǎng)絡(luò)服務提供者應承擔補充責任，還有觀點認為網(wǎng)絡(luò)服務提供者應承擔共同侵權(quán)責任。我國相關(guān)民事法律沒有確立直接侵權(quán)、間接侵權(quán)制度。補充責任是一種主從責任形式，當主責任人不足以清償全部債務時，由次責任人對不足部分承擔補充性清償責任。侵權(quán)責任法在第三十七條規(guī)定了補充責任，針對的是安全保障義務人未盡到安全保障義務的情況。而在侵權(quán)責任法中涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的規(guī)定是三十六條，該條規(guī)定很明顯已經(jīng)排除了“補充責任”的適用。根據(jù)我國民法通則、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）及相關(guān)司法解釋，應當適用共同侵權(quán)制度來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務提供者利用其設(shè)施、技術(shù)幫助、參與網(wǎng)絡(luò)信息傳播的行為。

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務提供者為服務對象在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息提供技術(shù)、設(shè)備服務，通常須借助技術(shù)手段才能對通過其網(wǎng)絡(luò)的信息加以監(jiān)控，但技術(shù)手段有限，網(wǎng)絡(luò)上信息量大，內(nèi)容不斷變化，因此，對其過錯的要求，應基于其服務的特點。但不論情況如何，民法上的合理人標準仍然適用于網(wǎng)絡(luò)服務提供者。判斷網(wǎng)絡(luò)服務提供者有無過錯，應審查網(wǎng)絡(luò)服務提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道應以網(wǎng)絡(luò)服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預見水平和專業(yè)預見水平等情況。

　　在適用合理標準判斷網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否具有過錯時，應注意把握兩點：一是過錯的判斷應與特定的作品相聯(lián)系，避免僅僅從網(wǎng)站經(jīng)營模式出發(fā)推斷服務提供者存在過錯，導致阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。二是過錯的判斷應注意把握網(wǎng)絡(luò)本身的發(fā)展規(guī)律和特點，不應對提供技術(shù)、設(shè)備服務的網(wǎng)絡(luò)服務提供者施加事先進行主動審查、監(jiān)控的義務。

　　根據(jù)審判實踐，判斷提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否具有過錯的主要情形如：存儲的被訴侵權(quán)的內(nèi)容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關(guān)的表演、錄音錄像制品，且上述作品、表演、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務提供者明顯所見的位置的；被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)服務提供者未采取移除措施的；或者將被訴侵權(quán)的專業(yè)制作且內(nèi)容完整的視聽作品，或者處于檔期或熱播、熱映期間的視聽作品置于顯要位置，或者對其進行推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜或者“影視”頻道等影視作品分類目錄的。對于判斷提供搜索、鏈接、點對點（P2P）等服務的網(wǎng)絡(luò)服務提供者具有過錯問題，我們認為，如果其對相關(guān)信息進行人工干預，提供信息的分類、列表（主要是榜單）等服務的，這種服務本身使得信息已清楚、明白地擺在了網(wǎng)絡(luò)服務提供者面前，在這種服務形式下，網(wǎng)路服務提供者應當也能夠意識到信息的合法性問題，因此，可以認定其有過錯。

　　三、關(guān)于侵權(quán)責任構(gòu)成要件與免責條件的關(guān)系

　　我們認為，不論是一般民事案件還是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，也不論是針對內(nèi)容服務提供商還是技術(shù)設(shè)備服務的提供商，認定被控侵權(quán)者是否構(gòu)成侵權(quán)并承擔賠償責任，應當堅持民事侵權(quán)構(gòu)成要件的要求，應當考慮其是否具有過錯。

　　關(guān)于侵權(quán)責任構(gòu)成與免責的關(guān)系，存在幾種意見：一種意見認為，免責條件的反面就是侵權(quán)責任構(gòu)成，二者關(guān)系屬于一枚硬幣的正反面。故符合《條例》規(guī)定的免責條件即不應承擔侵權(quán)責任；不符合《條例》規(guī)定的免責條件就應當承擔侵權(quán)責任。另一種意見認為，既然免責免除的是侵權(quán)責任，那么《條例》規(guī)定的免責條件就是對于已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務提供者免于承擔責任。對此，我們認為，《條例》規(guī)定的免責條件包括不同類型，不同類型的免責的性質(zhì)并不相同。因此，在一般情況下，應當首先考慮服務提供者是否構(gòu)成侵權(quán)，在此基礎(chǔ)和前提下考慮是否符合免責條件�！稐l例》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務提供者的免責條件只是一個“避風港”，免責條件與侵權(quán)責任構(gòu)成之間的關(guān)系相當于“避風港”與“風浪風險”之間的關(guān)系。符合《條例》規(guī)定的免責條件的，“停泊”在“避風港”中，通常不會承擔侵權(quán)責任；但是不符合或不完全符合《條例》規(guī)定的免責條件，不在“避風港”中的，可能承擔侵權(quán)責任也可能不承擔侵權(quán)責任。需要具體情況具體分析，具體認定。

　　四、“通知”規(guī)則的適用

　　權(quán)利人向提供信息存儲空間、搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡(luò)服務提供者提交的通知應符合《條例》第十四條的規(guī)定，這是《條例》所規(guī)定的“避風港”原則的重要內(nèi)容。但是，權(quán)利人的通知又是作為認定網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否有過錯的重要因素，由于網(wǎng)絡(luò)服務提供者所提供服務的性質(zhì)，不能要求其負有監(jiān)控、審查網(wǎng)絡(luò)上傳播的信息是否合法的義務，客觀上其也難以注意到信息是否侵權(quán)。因此，權(quán)利人向其發(fā)出通知可以起到告知侵權(quán)的作用。如果網(wǎng)絡(luò)服務提供者在接到權(quán)利人通知后采取置之不理的態(tài)度，則可能存在應知的過錯。權(quán)利人的通知有的信息全面、準確，完全符合《條例》第十四條所列的內(nèi)容，有的不完全具備，那么如何看待后者呢？我們認為，權(quán)利人的通知未包含被控侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址，但網(wǎng)絡(luò)服務提供者根據(jù)通知提供的信息對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準確定位的，可以認定權(quán)利人提交的通知屬于最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條所稱的“確有證據(jù)的警告”。對于如何認定對被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品“足以準確定位”，應當考慮網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供的服務類型、權(quán)利人要求刪除或斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務提供者在合理期限內(nèi)未及時刪除或斷開鏈接的法律后果，我們認為，如權(quán)利人通知的內(nèi)容屬實，可以認定網(wǎng)絡(luò)服務提供者存在過錯，對損害的擴大部分承擔相應的法律責任，這一點與侵權(quán)責任法第三十六條是一致的。關(guān)于如何確定網(wǎng)絡(luò)服務提供者及時刪除或斷開鏈接的“合理期限”，由于服務性質(zhì)、作品性質(zhì)、通知內(nèi)容等不同，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個明確的期限，而是根據(jù)權(quán)利人提交的通知的形式、通知的準確性、通知中涉及的文件數(shù)量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網(wǎng)絡(luò)服務的性質(zhì)等因素綜合認定。