趙麗娜律師談企業(yè)勞動爭議案件法律問題系列之
事實勞動關(guān)系的判定
法律顧問網(wǎng).涉外總宣傳部根據(jù)一段時期以來企業(yè)客戶咨詢勞動爭議案件問題情況，采訪了本網(wǎng)首席律師趙麗娜。
宣：很多企業(yè)的人力資源部經(jīng)理和總監(jiān)都談到過勞動合同法中企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同雙倍賠償?shù)臈l款是否合理問題。趙律師您能從法律專家的角度談一下您的看法嗎？
趙律師：
你提到的這個問題，最近我代理的一個企業(yè)勞動爭議仲裁案件就與這個條款有關(guān)系。
宣：那太好了，您能抽時間聊聊這個案子嗎，也能讓更多用人單位或者勞動者在讀到我們網(wǎng)站文章時能夠獲益。
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下面是本站宣傳部根據(jù)與趙麗娜律師微信語音的文字，以饗讀者。
《員工要求企業(yè)雙倍賠償或經(jīng)濟(jì)補償?shù)那疤釛l件是雙方構(gòu)成勞動關(guān)系》---趙麗娜律師
一、 案例
有一家北京企業(yè)，在全國同行業(yè)排名在前十。我是這家企業(yè)的河北區(qū)法律顧問，前不久河北某縣勞動人事爭議仲裁委員會發(fā)出出庭通知書，原來該縣有一個90年生人的申請人一紙仲裁申請書把我的顧問單位告上仲裁委。申請的請求是由單位承擔(dān)沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，另外還要單位承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補償金以及欠付的半個月工資。申請書中所闡述的事實和理由是，雙方約定被申請人也就是我的顧問單位為申請人提供住宿并繳納社會保險，約定每月的工資數(shù)額為5000多元，申請人作為駐場人員在被申請人處工作，因經(jīng)常加班，且欠付工資，經(jīng)催要未果，便向仲裁委申請仲裁，要求仲裁委裁定被申請人支付雙倍工資差額3萬9千余元，經(jīng)濟(jì)補償金3000余元，欠付工資2000余元共計4萬多元。
我的顧問單位法定代表人畢業(yè)于清華大學(xué)，現(xiàn)在任清華大學(xué)兼職教授，他收到該縣仲裁委員會寄來的快遞后，做了批示：妥善處理。
經(jīng)過閱卷庭審了解案情，我發(fā)現(xiàn)事實上可能是單位部門經(jīng)理個人因為工作量大雇傭申請人為他完成份內(nèi)的一部分工作，并為申請人支付一定的報酬，我為什么說可能，因為根據(jù)勞動法相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，申請人應(yīng)該提供基本的勞動關(guān)系成立的證據(jù)，但是直到開庭，至少從專業(yè)律師的視角看，申請人并沒有提供在申請書中所稱的事實相符的任何證據(jù)，只提供了若干對不同人的錄音、qq聊天記錄、手機(jī)短信，這些證據(jù)均未做公證，且無法證明被錄音人的身份及與企業(yè)有任何關(guān)系，其中有一個手機(jī)短信的名字是被申請人單位在該縣某項目經(jīng)理跟他的短信記錄。從內(nèi)容推測可能是人手不夠臨時從當(dāng)?shù)卣业娜�，但是申請人本人的學(xué)歷、資格明顯都達(dá)不到我顧問單位任職錄用的條件，但申請人提出繳納社會保險的要求，實際上這個項目經(jīng)理個人出資把錢交給一家人事代理公司為其繳納社會保險。這點公司是不知道的。申請人是當(dāng)?shù)厝�，就住在�?dāng)?shù)�，公司也沒有為她提供過住宿的地方，甲方為她計考勤【從她提供給仲裁委的證據(jù)看】。
二、問題的提出：用人單位不與勞動者簽訂勞動合同是否一定雙倍工資？
這個案子，我的代理意見非常明確：不簽訂勞動合同必須雙倍工資的規(guī)定適用的前提是雙方之間存在事實勞動關(guān)系，而判斷是否存在勞動關(guān)系要從幾個方面考量：納社會保險的情況、工資發(fā)放情況、考勤、工作證、打卡記錄等等綜合考慮�？墒潜景钢校紫�，所謂的“工資”是某個人通過個人賬戶通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式打給申請人的，該個人也不是被申請人公司的員工；其次，社會保險繳納應(yīng)該是人事代理公司在為被申請人繳納；第三，申請人實際上也沒有在公司處工作，不受單位的規(guī)章制度的約束及管理。勞動關(guān)系硬具備四大要件：第一，用人單位符合法律規(guī)定的主體要件；第二，勞動者符合法律規(guī)定的主體要件；第三，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第四，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
以比較客觀的角度來看，很難認(rèn)定被申請人與申請人之間構(gòu)成事實勞動關(guān)系。那么，就沒有雙倍賠償?shù)氖聦嵒A(chǔ)。
三、相應(yīng)的法律法規(guī)及規(guī)定；
1、勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知
勞社部發(fā)〔2005〕12號
各省、自治區(qū)、直轄市勞動和社會保障廳(局)：
近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護(hù)，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。為規(guī)范用人單位用工行為，保護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)社會穩(wěn)定，現(xiàn)就用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項通知如下：
一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；
(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
(四)考勤記錄；
(五)其他勞動者的證言等。
其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。
用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補償金。
四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
二○○五年五月二十五日
2、鄒碧華：《事實勞動關(guān)系的司法認(rèn)定》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《中國民事審判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第291頁。
最高人民法院民一庭認(rèn)為：事實勞動關(guān)系，應(yīng)該根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認(rèn)定。
附：問題的提出
勞動關(guān)系之判斷，有形式和實質(zhì)兩種基本依據(jù)。依形式之判斷，勞動者與用人單位之間所簽訂的書面勞動合同，可為判斷勞動關(guān)系成立與否的基本依據(jù)。《勞動法》第16條第1款規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單值確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。因而，依書面勞動合同之對勞動關(guān)系所作出的判斷，鮮有異議。實踐中，爭議較多的領(lǐng)域在于依實質(zhì)進(jìn)行之判斷。亦即，雖然我國《勞動法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，1、勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。2、但現(xiàn)實生活中，由于種種原因，勞動者與用人單位之間不簽訂書面勞動合同而發(fā)生勞動關(guān)系的情形還大量存在。此種情形下，事實勞動關(guān)系的發(fā)生即成為可能。雖然事實勞動關(guān)系不符合《勞動法》所規(guī)定的基本形式：
①《勞動法》第16條第2款規(guī)定。
②《勞動法》第19條第1款規(guī)定。
但我國《勞動法》仍將之納入調(diào)整范圍。最高人民法院《勞動爭議解釋》第1條第(2)項明確規(guī)定，“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛”，屬于《勞動法》第2條規(guī)定的勞動爭議。該項規(guī)定，實際上就是關(guān)于事實勞動關(guān)系的規(guī)定。勞動關(guān)系既有約定性，亦有法定性或強制性。多項權(quán)利義務(wù)之內(nèi)容可不由雙方約定就可以依據(jù)有關(guān)《勞動法》規(guī)范予以明確和確定。
提供勞動與接受勞動之間的關(guān)系一旦被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系，即產(chǎn)生與一般勞動關(guān)系相同的法律后果，雙方之間即成為勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系。此一認(rèn)定對雙方之間的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容影響非常大。因此，事實勞動關(guān)系的認(rèn)定成為勞動爭議案件審理中各方當(dāng)事人爭議較大的一個問題。
同時，由于缺乏相關(guān)法律規(guī)范，這一問題亦為審判實踐中的一個疑難問題。最高人民法院民一庭的意見涉及事實勞動關(guān)系的認(rèn)定問題。事實勞動關(guān)系的認(rèn)定，一直是審判實踐中的一個疑難問題，易生歧義。意見以勞動關(guān)系的基本特征為重點，提出勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備與勞動的直接關(guān)聯(lián)性、與生產(chǎn)資料的結(jié)合性、從屬性及職業(yè)性特征，尤其是在從屬性特征中，提出了人格上的以屬性與經(jīng)濟(jì)上的從屬性，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出，認(rèn)定勞動關(guān)系必須采取綜合認(rèn)定的方法并應(yīng)當(dāng)摒棄僅依某一個特征來認(rèn)定的方法，從而避免將勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等混淆。事實勞動關(guān)系認(rèn)定問題的解決，對勞動爭議案件的準(zhǔn)確處理具有非常重要的意義。
四、給廣大企業(yè)人力資源負(fù)責(zé)人及勞動者的提示：
給企業(yè)方的提示：
很多企業(yè)，比如說我的顧問單位，乃至部門經(jīng)理都覺得很冤，但是兩個主體覺得冤枉的理由不一樣。前者，因為跟申請人之間無任何關(guān)系和瓜葛，卻被莫名其妙的告上法庭；后者，是因為當(dāng)初跟申請人講的好好的，你達(dá)不到單位入職條件，學(xué)歷資質(zhì)都不夠，作為駐場人員，“工資”由我來發(fā)，繳納社會保險的錢由我來出，項目款不能及時到位，我稍微晚付一次報酬就撂挑子走人，錢款一到位我馬上先給你半月工資，總共差2000多，你一下告我們公司賠你四萬多，這要真判公司賠你，公司肯定起訴、上訴、再審，但是如果最后還是輸了，公司出的錢還是我出，我真是后悔當(dāng)初為什么要選你做駐場？真是恩將仇報。
其實呢，不管是項目負(fù)責(zé)人還是企業(yè)，對這種可能的人事勞動爭議隱患一定要有充分的認(rèn)識，
1有勞動合同法的意識，除了外部經(jīng)營需要的各類合同，跟企業(yè)內(nèi)部用工或雇傭的人員一定要及時簽訂合同，明確雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系；很多時候并不是說簽了合同就是勞動關(guān)系，也有時候不簽勞動合同構(gòu)成勞動關(guān)系的，根據(jù)法律法規(guī)的確是要付雙倍工資差額賠償責(zé)任的。
2、類似企業(yè)，一定要跟項目負(fù)責(zé)人有比較嚴(yán)密的規(guī)章構(gòu)架，把控好公司的用人機(jī)制、財務(wù)管理、社會保險繳納渠道，出現(xiàn)爭議好維權(quán)。記住：勞動者的權(quán)益需要維護(hù)，企業(yè)的權(quán)益也是需要維護(hù)的。而這種權(quán)益的維護(hù)，來自平時證據(jù)意識的樹立。所有的工資發(fā)放、名冊、考勤、工作證、公章管理等都要有非常嚴(yán)格的流程和制度，一旦遭到勞動者仲裁或起訴，有龐大的證據(jù)系統(tǒng)支撐的企業(yè)，會另仲裁庭跟法院刮目相看的，我的這個顧問企業(yè)應(yīng)該說在這方面做得非常好，而且當(dāng)面對仲裁和訴訟的時候，企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)、最高負(fù)責(zé)人的第一反應(yīng)不是如何逃避責(zé)任、推諉指責(zé)埋怨，而是要人力資源或者下面的項目負(fù)責(zé)人們查明事實、妥善處理，這樣的企業(yè)勝訴勝地讓申請的員工心服口服，敗訴也能敗得雖敗猶榮-----因為彰顯了企業(yè)家的胸懷和情懷。
�，F(xiàn)在的實際情況是，有很多創(chuàng)收能力非常強的企業(yè)，幾乎不跟自己的員工簽訂任何書面合同，一旦發(fā)生糾紛，有極大的風(fēng)險面臨雙倍工資產(chǎn)額賠償?shù)娘L(fēng)險，現(xiàn)在越來越多的員工擁有了法律意識，注意保存平時在單位工作的證據(jù)，比如工作證、工作卡、工作服、徽章、其它很多能證明自己在企業(yè)工作的證據(jù)，企業(yè)在這種情形下是要面對敗訴賠償?shù)氖聦嵉摹?/FONT>
給員工的提示：1、要有自我保護(hù)的法律意識，建立勞動關(guān)系后就要簽訂勞動合同，并要求公司繳納社會保險；2、出現(xiàn)勞動糾紛，盡量與企業(yè)協(xié)商解決，避免陷入曠日持久的仲裁和訴訟中；3、一旦仲裁或訴訟，盡量請勞動爭議專業(yè)化程度高的律師咨詢或代理，能調(diào)解和解解決問題是不錯的選擇。
現(xiàn)代化的勞動法律關(guān)系的創(chuàng)立，是需要知法懂法守法的個人和企業(yè)共同推動。當(dāng)然這里面離不開專業(yè)律師的努力。作為諸家法律顧問單位的律師，我呼吁所有的企業(yè)都建立法律顧問機(jī)制，聘請有法律顧問經(jīng)驗及勞動人事訴訟非訴訟經(jīng)驗的律師做單位的長年法律顧問，化各種風(fēng)險于無形，提前消化各種法律隱患。
注：所有未決案件，均不披露法律文書及委托人名稱。
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