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民商事案件法律檢索標(biāo)準(zhǔn)流程
出處:法律顧問網(wǎng)·涉外anthonyjohnsonjr.com     時(shí)間:2015/3/17 15:20:10

一、學(xué)習(xí)法律檢索的重要性

第一,無論你在律師行業(yè)中是什么身份處于何等地位,是初出茅廬還是經(jīng)驗(yàn)老道,法律檢索都貫穿你的執(zhí)業(yè)生涯全程。這里的法律檢索,是一個(gè)相對(duì)廣義的概念,不僅僅包括在數(shù)據(jù)庫里找具體法條。在座的每一位,可能都曾經(jīng)有過這樣的時(shí)候:資深律師或者合伙人交給你一沓材料,或者你剛剛聽客戶滔滔不絕講了三個(gè)小時(shí)還拿到一大堆文件,你看來看去就是發(fā)現(xiàn)不了其中需要研究的地方,哪些是會(huì)引起爭(zhēng)議的點(diǎn)。而當(dāng)你們成長為資深律師或者合伙人,本身仍然要參與案件或者項(xiàng)目,也需要自己去進(jìn)行法律研究。在合伙人與助理磨合還沒有非常默契的時(shí)候,在合伙人對(duì)助理的工作能力、檢索能力、認(rèn)真程度尚不能完全確信的時(shí)候,他勢(shì)必要親自驗(yàn)證或者說核查你搜索到的是否就已經(jīng)窮盡了所有正確的答案。所以,我說法律檢索是做律師一輩子的工作內(nèi)容之一。

第二,無論你擅長的是什么業(yè)務(wù)類型,是做訴訟還是非訴訟業(yè)務(wù),法律檢索都是必備技能之一。以訴訟業(yè)務(wù)為例,無非就是“接案子”和“做案子”。大家都有個(gè)最基本的常識(shí),那就是法院判案要“以事實(shí)為基礎(chǔ),以法律為準(zhǔn)繩”。這里的事實(shí)和法律,都需要我們通過法律檢索或者說法律研究來協(xié)助法官完成,以使得判決更加有利于你這一方。在這我來說說法律檢索在接案過程中的重要作用。在梳理事實(shí)現(xiàn)狀與了解客戶要求的基礎(chǔ)上,只有做好法律檢索才能制定出更加完備的策略報(bào)告,才能提供更加充實(shí)、可行、準(zhǔn)確的訴訟方案,甚至于通過完整的法律檢索得到的答案決定你主觀是否要接這個(gè)案子。我曾經(jīng)聽過大成所張健律師“訴訟策略報(bào)告如何寫作”的講座,他談到“在你不具備經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候,你只能靠邏輯”。我想這里還可以補(bǔ)充一點(diǎn),即便是“經(jīng)驗(yàn)”也是可以通過法律檢索去獲得的,比如說某種案情的案件原告如何起訴被告如何答辯,你完全可以通過在數(shù)據(jù)庫中搜索同類型案件裁判文書來學(xué)習(xí)、觀摩與模仿。前陣子聽說律師代理案件的政府指導(dǎo)價(jià)要取消了,律師的價(jià)值將會(huì)由市場(chǎng)決定,那么你如何才能脫穎而出或者說不被遠(yuǎn)遠(yuǎn)甩在后面,讓客戶認(rèn)可你的價(jià)值,就需要你能拿出比別人更多更好的方案,取決于你發(fā)現(xiàn)了哪些問題以及就這些問題你找到了什么樣的答案。

第三,無論社會(huì)發(fā)展到什么程度,變幻莫測(cè)的交易模式、產(chǎn)品以及專業(yè)術(shù)語怎樣層出不窮,法律檢索仍然是每位律師必須掌握的基本功之一。我每天都會(huì)關(guān)注行業(yè)新聞,幾乎幾天就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)新的產(chǎn)品或者交易架構(gòu),但是我認(rèn)為從根本上講,暫時(shí)還沒有脫離民商法的基本法律概念或者說基本的法律關(guān)系。在座的助理們來自不同的合伙人團(tuán)隊(duì),大家平時(shí)接觸的業(yè)務(wù)也都不盡相同。我就舉兩個(gè)金融方面的例子來印證我剛才的觀點(diǎn)。第一個(gè)某銀行計(jì)劃操作一個(gè)“信貸資產(chǎn)證券化項(xiàng)目”,考慮選用“債權(quán)轉(zhuǎn)讓+權(quán)利完善措施”的模式,需要律師幫他們做一個(gè)完整的法律論證。第二個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融方面的爭(zhēng)議解決,李某通過某P2P網(wǎng)貸平臺(tái)跟會(huì)員號(hào)為12345號(hào)等80個(gè)人達(dá)成借款協(xié)議,約定該80人共計(jì)向李某出借50萬元,如李某逾期還款則全體出借人一致同意將本協(xié)議債權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給該平臺(tái)的運(yùn)營方,由其統(tǒng)一向借款人追索,后李某逾期了,平臺(tái)的運(yùn)營方想要起訴,怎么做?沒有接觸過資產(chǎn)證券化和互聯(lián)網(wǎng)金融的人,乍一聽可能會(huì)覺得很“高大上”有點(diǎn)暈,但是當(dāng)你沉下心來開始研究資料之后你會(huì)發(fā)現(xiàn),前者無非就是“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)最高額抵押權(quán)是否隨之轉(zhuǎn)讓,是否需要辦理抵押變更登記”的問題,后者則實(shí)體方面主要涉及到“借款協(xié)議的簽訂履行以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否生效”兩個(gè)問題。那么你在進(jìn)行檢索的時(shí)候,只要分別從上述問題出發(fā)利用我們后面要講到的各種方法和技巧,就可以基本得到客戶或者合伙人想要的答案了。

二、關(guān)于法律檢索,理想與現(xiàn)實(shí)的差距

前面談到了法律檢索的重要性,接下來再說說剛?cè)胄械穆蓭熤碓诜蓹z索方面存在的問題和差距。在這套用一句網(wǎng)絡(luò)用語就基本可以解釋了,那就是“理想是豐滿的,現(xiàn)實(shí)是骨感的”。這次培訓(xùn)之前,我跟其他合伙人、資深律師進(jìn)行了簡(jiǎn)單的訪談,大家在合格的法律檢索是什么樣的這個(gè)問題上,基本達(dá)成了共識(shí)。那就是至少應(yīng)該符合三個(gè)標(biāo)準(zhǔn):準(zhǔn)確、全面、快速。那么,請(qǐng)大家都回顧一下自己之前的法律檢索工作,符合這三個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)嗎?

在座的大多數(shù)都是剛畢業(yè)的學(xué)生或者剛?cè)胄械膶?shí)習(xí)律師,也有一些是經(jīng)驗(yàn)比較豐富的執(zhí)業(yè)律師。在法律檢索工作方面,我說說我發(fā)現(xiàn)的比較突出的幾個(gè)現(xiàn)象。

第一種,沒有檢索的意識(shí),簡(jiǎn)稱為“不找”。凡事想當(dāng)然,合伙人交代你一個(gè)問題,你不加搜索脫口而出:“我覺得這個(gè)案子法院應(yīng)該判我們勝訴”,“我認(rèn)為這份合同是有效的”……合伙人在心里默默翻了個(gè)白眼兒,撂下一句話:“你拿去研究研究再說吧”。說句毫不客氣的話,剛剛?cè)胄械娜藨{借自己所謂的法學(xué)理論基礎(chǔ)和司法考試的積累,說出的觀點(diǎn),在我眼里幾乎沒有價(jià)值可言。

第二種,知道要找但是不知道該怎么找,簡(jiǎn)稱為“瞎找”。拿著材料打開電腦瀏覽器,輸入www.baidu.com,不是望著搜索欄一片茫然就是打開之后漫無目的的隨意輸入關(guān)鍵詞,你想想這樣大海撈針你的效率會(huì)高嗎?

第三種,打開了專業(yè)法律數(shù)據(jù)庫也試了百度搜索,但是就是找不到合伙人想要的,簡(jiǎn)稱為“找不到”吧。因?yàn)樗阉鞣椒、搜索技巧不?duì),或者說沒有細(xì)致的審題、精確的定位、全面的檢索,導(dǎo)致你可能花了好幾天時(shí)間也什么都沒找到。但是合伙人是要結(jié)論的,客戶是要結(jié)論的。沒找到有效的,找到無效的了嗎?沒找到法條,找到案例了嗎?沒找到案例,找到法官觀點(diǎn)了嗎?連法官觀點(diǎn)都沒有,找找新聞報(bào)道里有沒有類似接受采訪的律師表態(tài)?我相信,大多數(shù)情況下,合伙人交給你的問題都不會(huì)是前無古人的。

第四種,找到了,但是沒有用處。費(fèi)勁千辛萬苦找到的法條是被廢止的,或者說找到法條沒注意看適用范圍,找到的案例也對(duì)不上你手頭的案情,解決不了你已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的問題,這種情況也時(shí)常發(fā)生。

第五種,找到了但是提交的工作成果缺乏規(guī)范,用著費(fèi)勁。法律檢索不是法條簡(jiǎn)單機(jī)械的堆砌。我也曾經(jīng)讓某位助理去就一個(gè)無權(quán)處分的案子做法律研究,過了幾天他交上來的只有一百多頁法條,為什么這么多?因?yàn)樗盐餀?quán)法、擔(dān)保法等等都全文打印出來了。放在我桌子上,通篇既沒有觀點(diǎn)又沒有結(jié)論,甚至連個(gè)目錄都沒有。我就問他,你是讓我自己再花費(fèi)大量的時(shí)間去挑選和甄別嗎?與其這樣,還不如直接在你的司法考試法律法規(guī)匯編目錄上把相關(guān)的全都劃勾然后把整本書交給我呢!

上述問題出現(xiàn)的原因主要是什么?只是方法、技巧存在偏差嗎?我想不盡然。我要跟大家反復(fù)強(qiáng)調(diào)一點(diǎn),法律檢索固然需要高頻次的練習(xí),也需要掌握一定的技巧和方法,但是首要的是調(diào)整你的心態(tài)、你的工作態(tài)度以及你的思路。

這里面我提四點(diǎn)小小的建議:

第一,一定要樹立牢固的法條意識(shí),特別是訴訟律師,特別是新入行的律師。要避免書生氣的沒做任何研究之前就提出“我認(rèn)為”。拿訴訟案件來說,所有的結(jié)論應(yīng)該來源于證據(jù)和法條,從法條中來到法條中去。

第二,要主動(dòng)檢索、勤做研究,不要停留在被動(dòng)的搜索具體的法條上,要注重積累和歸納,不僅平時(shí)要對(duì)接觸到的行業(yè)背景知識(shí)做記錄,還要對(duì)每一次的法律檢索做記錄,把檢索到的法條案例觀點(diǎn)按照知識(shí)管理的方法把它有秩序的合理的儲(chǔ)存在你的電腦里,有百利而無一害。

第三,要有立論勇敢推翻再立論的精神,為了達(dá)到精準(zhǔn)的法律檢索效果,我們有時(shí)候必須既檢索對(duì)自己有利的內(nèi)容,也要對(duì)自己不利的法條案例進(jìn)行檢索,以完成法庭上的對(duì)抗需要,這是一個(gè)有效性驗(yàn)證的過程。

第四,要對(duì)自己的檢索成果負(fù)責(zé)任,要核實(shí)再核實(shí),確認(rèn)再確認(rèn)。

三、法律檢索找什么

廣義的法律檢索,實(shí)際上是宏觀的法律研究的概念。不僅僅是找某一個(gè)法條或者某一個(gè)案例,還需要找主體和相關(guān)背景信息、行業(yè)知識(shí)。

為什么要查主體和背景信息呢?兵法有云,“知己知彼,百戰(zhàn)不殆”。放到訴訟業(yè)務(wù)中,就是要找自己的當(dāng)事人、對(duì)方的當(dāng)事人以及相關(guān)主體的資格信息、涉訴信息等,在非訴中還需要對(duì)行業(yè)和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的信息做基本的了解。這個(gè)工作做與沒做,結(jié)果通常會(huì)天壤之別。

舉個(gè)小例子,有一天我在某家SHOPPING MALL閑逛,偶然發(fā)現(xiàn)一家商鋪大門緊閉,門上貼著一封通知,抬頭是某某某某公司,內(nèi)容是因?yàn)槟愎就锨纷饨鹜ㄖ獬赓U合同,落款是某商業(yè)有限公司。當(dāng)時(shí)我可能是職業(yè)病犯了,馬上打開手機(jī)登陸全國企業(yè)信用信息網(wǎng)搜索了一下抬頭所注明的那家公司。結(jié)果發(fā)現(xiàn)工商登記中根本沒有這家公司,也就是說這家公司自始是不存在的,因?yàn)槿绻亲N的也會(huì)有記錄的。大家想想,這會(huì)造成什么影響?主體是否適格,對(duì)于相關(guān)合同審查以及糾紛解決,都具有至關(guān)重要的作用。

再比如,我在做案子的時(shí)候,也會(huì)像有些律師一樣,先上網(wǎng)搜索一下對(duì)方律師的大致情況,了解他在代理同類案件時(shí)的一般思路。

再來說說找法條。這里主要是指適用的法律,還有案例,甚至最高院領(lǐng)導(dǎo)的報(bào)告或者其他二次法律資源,比如學(xué)者專著。

這里舉一個(gè)企業(yè)間借貸的例子。一家非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)找到我們,說某年某月某日出借1000萬給另一家企業(yè),F(xiàn)在對(duì)方到期不還,要不要訴,怎么訴?這時(shí)候假如我們對(duì)最新的司法動(dòng)向沒有了解,可能就會(huì)憑著多年前的印象直接回答對(duì)方說企業(yè)間借貸無效,本金返還利息不支持。那么假如我們平時(shí)主動(dòng)做了法律研究或者拿到材料之后做了全面的法律檢索之后,我們會(huì)得出什么結(jié)論?我們會(huì)發(fā)現(xiàn),盡管目前還沒有哪條法律直接規(guī)定說企業(yè)間借貸有效,但是風(fēng)向在發(fā)生變化。比如,2013年9月最高院通過副院長奚曉明在某個(gè)會(huì)議上的講話,向社會(huì)向公眾釋放了這樣的信號(hào):不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間,為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為,如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè),不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效,利率以不超過人民銀行同期貸款利率四倍為限。然后我們?cè)偎岩幌虏门形臅W(wǎng)的案例,發(fā)現(xiàn)最高院以及本地的高院都有大量的以該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定企業(yè)間借貸有效并支持四倍內(nèi)利息的判決。找到這個(gè)時(shí)候你就會(huì)有跟之前完全不一樣的答案。

四、法律檢索的一般流程

因?yàn)槲移綍r(shí)做訴訟業(yè)務(wù)比較多,現(xiàn)在就以查法條查判決為例,跟大家介紹一下我做法律檢索的一般流程,以及我使用的數(shù)據(jù)庫或者書面文件,包括使用這些數(shù)據(jù)時(shí)的注意事項(xiàng)。

一次相對(duì)完整的法律檢索,我認(rèn)為應(yīng)該包括四個(gè)部分,檢索之前的準(zhǔn)備、數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡(luò)書面檢索、篩選與加工、制作檢索記錄及提交檢索成果。

(一)第一步,檢索之前的準(zhǔn)備——審題,搞清楚你要解決的法律問題是什么。

要審題,首先要有題。因此做好記錄是很重要的,在開會(huì)的時(shí)候、接電話的時(shí)候,盡可能用紙和筆把涉及到的問題記錄下來。當(dāng)然提煉問題是需要一定的法學(xué)功底和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累的。但是還是要學(xué)會(huì)發(fā)現(xiàn)問題,如果你發(fā)現(xiàn)不了問題,你就對(duì)法律研究無從下手。我以前做助理的時(shí)候也常常抱怨,為什么我做了半天檢索工作結(jié)果卻被指責(zé)壓根沒做到點(diǎn)子上。后來我才明白,這是因?yàn)槲覜]有學(xué)會(huì)歸納問題,而且對(duì)于對(duì)方提出的問題本身我就沒搞懂,至于這個(gè)問題還可以如何發(fā)散等等都更加不清楚。

其次要積極的有技巧的發(fā)問。在拿到對(duì)方布置給你的問題之后,如果有不理解的地方你要積極的與合伙人或者客戶進(jìn)行溝通。既不能不問,也不能瞎問。怎么問才能不會(huì)讓客戶覺得你不懂或者不會(huì)讓合伙人覺得你不動(dòng)腦子不用心,都是有技巧的。就事實(shí)部分,可以先根據(jù)現(xiàn)有文件材料歸納匯總,也可以去問百度,或者詢問客戶或合伙人。專業(yè)術(shù)語部分就不要問客戶了,會(huì)顯得你很不專業(yè)。法律部分,我認(rèn)為在發(fā)問之前你一定要自己先進(jìn)行初步的法律研究,包括背景知識(shí)的研究,然后再針對(duì)相對(duì)不確定的問題去詢問。當(dāng)然如果合伙人本身交代給你的問題就十分不清楚,你可以采用復(fù)述的方式去詢問。此外,你還可以詢問團(tuán)隊(duì)其他資深律師,基本的法律法規(guī)的范疇;蛘咭部梢匀グ俣葯z索一些文章,都可以有助于你發(fā)現(xiàn)問題。問題的發(fā)現(xiàn)與檢索的進(jìn)行,是一個(gè)不斷修正與調(diào)整的過程。

最后,一定要有系統(tǒng)全面大檢索的概念,也就是說要全面的看問題。大家都考過司法考試,法律門類都是分門別類考的。但是我們?cè)趯?shí)際工作中,常常遇到的一件事情涉及到多個(gè)法律門類。舉個(gè)例子,前段時(shí)間我們接到一家企業(yè)的咨詢,他們要推出一個(gè)新的產(chǎn)品平臺(tái),要與銀行合作,交易模式可能面向不特定人群,也許還要設(shè)增信措施,想讓我們幫他們進(jìn)行法律方面的論證。這里面就不僅涉及到合同法、公司法、物權(quán)法甚至擔(dān)保法的內(nèi)容,還涉及到刑法以及稅法方面的內(nèi)容。

(二)第二步,正式通過數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡(luò)、書面文件進(jìn)行檢索。

題目基本搞清楚了,下一步就是要按照一定的方法進(jìn)行法律檢索。@高杉峻 在《民商事訴訟法律檢索標(biāo)準(zhǔn)流程》中列舉了三種方法,一是體系法查詢,二是關(guān)鍵詞法查詢,三是案例倒查法。我覺得都很好,在這我舉幾個(gè)自己親身經(jīng)歷的案件逐一進(jìn)行說明。

先說說民商法體系法。

回顧一下司法考試第一卷和第三卷的內(nèi)容,基本上囊括了民商法的整個(gè)體系。剛開始訓(xùn)練的時(shí)候,我們要有從大法到小法,從一般到特殊的概念,建議大家好好再看一遍《立法法》。這里舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子,搜索下被執(zhí)行人的配偶能否追加為被執(zhí)行人的問題,你不能上來就直接搜索婚姻法司解,肯定要先看婚姻法,細(xì)節(jié)雖然不能遺漏但是基本法律中的原則性規(guī)定也是很重要的。

再說說關(guān)鍵詞法。

關(guān)鍵詞找的準(zhǔn)不準(zhǔn)是能不能高效全面準(zhǔn)確檢索的“關(guān)鍵”所在。關(guān)鍵詞如何確定,實(shí)際上也是有多種方法的,比如從裁判文書中找關(guān)鍵詞,聯(lián)想法找關(guān)鍵詞,以及背景知識(shí)法找關(guān)鍵詞。在這我舉幾個(gè)例子說說聯(lián)想法和背景知識(shí)法。有這么一個(gè)案子,一對(duì)夫妻,有一個(gè)未成年的女兒。該對(duì)夫妻在武清區(qū)買了一處房子,當(dāng)時(shí)沒辦房產(chǎn)證,就是以男方名義買的。后來呢,這倆人離婚了,離婚協(xié)議里說把房子給閨女。離婚登記之前,男方把房產(chǎn)證辦下來了,然后偷摸(其妻子是否知情沒有任何證據(jù))跟第三人簽訂了一份買賣合同,把房子過戶到該第三人名下,第三人以該房子向銀行申請(qǐng)了貸款,辦理了抵押權(quán)登記。后來這男的去世了,他閨女起訴要求確認(rèn)買賣合同無效抵押合同無效。我代理的是銀行一方,對(duì)方的訴求基于無權(quán)處分的概念,那么我們就首先應(yīng)當(dāng)憑借自己的經(jīng)驗(yàn)或者說初步的網(wǎng)絡(luò)檢索想到不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得問題。再舉兩個(gè)例子說說背景知識(shí)法。前幾天網(wǎng)上有個(gè)新聞,某第三方支付公司老板失聯(lián),發(fā)放的消費(fèi)卡面臨擠兌風(fēng)波。對(duì)這個(gè)問題你進(jìn)行法律研究時(shí)應(yīng)該定位什么關(guān)鍵詞?不是消費(fèi)卡,而是商業(yè)預(yù)付卡,甚至于應(yīng)該定位到多用途商業(yè)預(yù)付卡,因?yàn)槎嘤猛竞蛦斡猛镜谋O(jiān)管機(jī)構(gòu)在我國是不同的。再比如我們常用的電話號(hào)碼,專業(yè)術(shù)語來說叫碼號(hào)資源,我曾經(jīng)給中國移動(dòng)做過法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè),不了解的人會(huì)覺得“碼號(hào)資源”聽著很別扭,但這確實(shí)是專業(yè)用語。

再次案例倒查法。

也就是如何通過判決文書檢索法條。為什么有時(shí)候關(guān)鍵詞檢索和體系檢索都不發(fā)揮作用了呢?因?yàn),有時(shí)候我們對(duì)一個(gè)領(lǐng)域一個(gè)問題太陌生了,就相關(guān)的法律問題沒辦法進(jìn)行精準(zhǔn)的關(guān)鍵詞定位,但是因?yàn)樵谂袥Q書中會(huì)有大量的篇幅去陳述案件的事實(shí),這時(shí)候就需要學(xué)會(huì)如何才能找到案例以及怎么在案例中倒查法條。這里我想跟大家說說怎么看判決書的結(jié)構(gòu),“經(jīng)審理查明”部分就是案件事實(shí),“本院認(rèn)為”部分就是說理。而案件事實(shí)部分有時(shí)候和我們所掌握的案件事實(shí)是重合的,我們只要在裁判文書網(wǎng)輸入案件事實(shí)的關(guān)鍵詞,而不是法條的關(guān)鍵詞,就可以在裁判文書的判項(xiàng)以前“綜上,依據(jù)***第**條之規(guī)定”以及判決書最末頁的“附相關(guān)法律條文”這部分找到相關(guān)的法條。

最后,簡(jiǎn)單說說檢索的工具或者數(shù)據(jù)的來源,也就是去哪兒找。這方面的文章很多,介紹如何限定網(wǎng)站、如何限定文本類型等技巧的帖子也不少。關(guān)于專業(yè)數(shù)據(jù)庫的選擇,目前主流的是北大法寶與威科先行,選用哪一家一般要取決于你或者你所在的事務(wù)所、律師協(xié)會(huì)購買了哪一家,我聽說很多人明明有律師協(xié)會(huì)配備的數(shù)據(jù)庫但是從來不用,反而百度查法條,甚至在他人的博客上打印法條,這在我看來著實(shí)是資源的浪費(fèi),數(shù)據(jù)來源過于不權(quán)威了。我個(gè)人常用的是威科先行,偶爾使用北大法寶,這兩家都是專業(yè)的綜合數(shù)據(jù)庫,各有優(yōu)勢(shì)。在使用之前,可以多看看專業(yè)數(shù)據(jù)庫自身的介紹和演示,盡最大可能充分利用數(shù)據(jù)庫的便捷。關(guān)于法條,還可以去全國人大網(wǎng)上搜索,必要時(shí)還要到政府網(wǎng)、外管局或者國稅局官網(wǎng)搜索,總之要重視權(quán)威的來源性。關(guān)于案例檢索,一般是在中國裁判文書網(wǎng)和OPENLAW.cn上檢索,關(guān)于案例的問題簡(jiǎn)單提幾點(diǎn)建議:1、不要忽視中國裁判文書網(wǎng)“水印”的作用,拿給法院做參考時(shí)水印必不可少;2、解決中國裁判文書網(wǎng)無法大量復(fù)制粘貼的問題,可以使用技術(shù)處理過的瀏覽器或者使用openlaw.cn的數(shù)據(jù),當(dāng)然后者也要注意比對(duì)。

除此之外,百度很有用,但是要注意方法與技巧。這部分內(nèi)容我就不展開了,網(wǎng)上關(guān)于百度的使用技巧例如如何限定搜索范圍的帖子很多。臨時(shí)使用時(shí)可使用手機(jī),微信公眾號(hào)法律之星或者威科先行的APP都可以。另外,有時(shí)候我們需要檢索一些紙質(zhì)文檔,這時(shí)候購買專業(yè)書籍以及訂閱一些期刊是很重要的,可參考@高杉峻 《民商法實(shí)務(wù)書單》。在我們向法院提交書籍或期刊中的內(nèi)容時(shí),應(yīng)該將書籍期刊原件以及帶封皮、目錄、內(nèi)頁的復(fù)印件一并提交給法院,以便使其確信來源?傊褪且浞掷媚闵磉吽心芾玫馁Y源,物盡其用。

(三)第三步,效力甄別、整理與加工。

記得曾經(jīng)看過這么一句話,法律研究是腦力勞動(dòng),不是體力勞動(dòng)。我們?cè)谧拿恳晃欢际谴髮W(xué)畢業(yè)生,都是知識(shí)分子,要做的每一項(xiàng)工作都要把它做成腦力勞動(dòng),對(duì)得起我們所學(xué)的知識(shí)和我們的頭腦。所以,前面說的堆砌法條的問題,希望大家不要再發(fā)生。除此之外,我再簡(jiǎn)單說兩個(gè)問題,一個(gè)是法條檢索的注意事項(xiàng),一個(gè)是案例檢索的注意事項(xiàng)。

法條檢索,要保證來源一定要是權(quán)威的,這在前面已經(jīng)講過了。除了來源,還得進(jìn)行效力和適用范圍的甄別。效力的甄別大家一般都懂,法律規(guī)定是否已經(jīng)被廢止或者更新,法條進(jìn)行更新之后一定會(huì)對(duì)條文順序進(jìn)行調(diào)整。比如現(xiàn)在我們到法院去起訴,你就不能在訴狀上寫根據(jù)民事訴訟法第一百零八條為了維護(hù)合法權(quán)益等等對(duì)吧,因?yàn)樾碌拿袷略V訟法對(duì)應(yīng)的條數(shù)是第一百一十九條。

案例檢索,主要注意一個(gè)層級(jí)問題,比較有用的是最高院案例以及本地高院的案例,其次還有其他法院的案例。另一個(gè)問題是最高院的案例對(duì)下級(jí)法院的指導(dǎo)性到底有多大。最高院的案例,分為公報(bào)案例、公布的指導(dǎo)性案例、發(fā)布的典型案例以及官方刊發(fā)的其他案例,此外還有一般的裁判文書網(wǎng)發(fā)布的案例。這部分平時(shí)要注重積累。另外,我提醒大家一點(diǎn),就是不要迷信和盲從官方發(fā)布。在這講一個(gè)我發(fā)現(xiàn)的某典型案例出現(xiàn)錯(cuò)誤的例子(因不宜公開討論故在整理講座記錄時(shí)刪除)。

(四)第四步,檢索記錄的制作。

很多人聽到這都會(huì)覺得有點(diǎn)懵,什么是檢索記錄?為什么要做檢索記錄?我告訴你,這對(duì)你自己、你服務(wù)的合伙人、你所在的團(tuán)隊(duì)都是極為有利的。

對(duì)你自己而言,做好檢索記錄能體現(xiàn)你的工作流程和體系,方便你及時(shí)做好自身的知識(shí)積累與管理。對(duì)你服務(wù)的合伙人而言,可以讓他心里有數(shù),對(duì)你在哪里如何檢索的有一個(gè)基本的概念,提升他對(duì)你工作的信任度和安全感,也便于他更加有的放矢的指導(dǎo)你下一步工作。對(duì)整個(gè)團(tuán)隊(duì)而言,更是知識(shí)管理、分享和利用的重要環(huán)節(jié),便于工作銜接也節(jié)省所有人的時(shí)間,為其他人下一步的工作打下良好的基礎(chǔ)。檢索記錄分為簡(jiǎn)繁版本,或者也可以分為自留版本及給合伙人的版本。在具體操作的時(shí)候,可以視具體情況增刪或調(diào)整。

那么在我眼里一份合格的檢索記錄應(yīng)該包括哪些內(nèi)容呢?以一份簡(jiǎn)要的訴訟案件檢索記錄來說,基本內(nèi)容應(yīng)該是這樣的:

首先要列明你要解決的問題,也就是說你這次檢索針對(duì)的是什么問題,所以審題很重要,方便合伙人判斷你的大方向是不是發(fā)生了錯(cuò)誤或者偏差。

其次要列明你檢索到的有效的、有關(guān)的法律規(guī)定,在列具體規(guī)定之前應(yīng)該標(biāo)注你選擇的是什么數(shù)據(jù)庫、輸入的是什么關(guān)鍵詞,提交電子版時(shí)還應(yīng)當(dāng)將法律法規(guī)名稱做成超鏈接方便合伙人后續(xù)查看全文。

然后是你檢索到的有用的案例。跟上面一樣,在列具體案例之前應(yīng)當(dāng)寫清楚你在那些數(shù)據(jù)庫或者哪本書上進(jìn)行了檢索,網(wǎng)絡(luò)檢索時(shí)輸入了什么關(guān)鍵詞,檢索結(jié)果的案例名稱做成超鏈接。除此之外,我認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)給你檢索到的各個(gè)案例加標(biāo)簽、列摘要,或者至少將其中的本院認(rèn)為部分相關(guān)內(nèi)容節(jié)選出來。

要說明的是,在自留進(jìn)行知識(shí)管理用或者團(tuán)隊(duì)使用時(shí),即便某個(gè)數(shù)據(jù)庫你使用了但是并未檢索出有效的結(jié)果,也要將該過程予以記錄方便回憶與參照,避免重復(fù)勞動(dòng)。

說了這么多,最后借用北京國浩孔蔚律師的一句話:“術(shù)”的演變不影響對(duì)“道”的追求。搜索技術(shù)不斷更新,大數(shù)據(jù)更方便了我們隨時(shí)都可以去找我們想要的東西,但是建立凡事要有法條根據(jù)的意識(shí)以及踐行孜孜以求勤做法律研究的理念,才是提升法律檢索水平的根本所在。


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