一.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級

    建設部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。

    承包人承包工程應當具備相應的資質(zhì)。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設工程施工合同無效。所謂超越資質(zhì)等級，譬如本來是一級施工總承包企業(yè)才能承包的工程，二級施工總承包企業(yè)去承接，即為超越了資質(zhì)等級。

                  二.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義

    鑒于沒有法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設工程施工合同的情況時有發(fā)生，《中華人民共和國建筑法》對此做了禁止性的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

   《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，所簽署的建設工程施工合同無效。

                   三.建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效

    招標時避免內(nèi)幕及權(quán)錢交易的常規(guī)手段，不論實務中操作效果如何，但法律上圈定了框架，有可為，有禁止。譬如，《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定了必須招標及中標無效的情形，另外，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設工程如果必須進行招標而出現(xiàn)中標無效的情況的，所簽署的建設工程施工合同無效。

     同時須注意，在建設工程承發(fā)包市場中，承包人與發(fā)包人之間簽訂兩份合同的情況已成常態(tài)，和房地產(chǎn)買賣中避稅手法異曲同工。其中一份是雙方根據(jù)中標文件所簽訂的中標合同；另一份則是內(nèi)容與中標合同不一致的合同，被稱為“黑合同”。

    一旦鷸蚌相爭，看家本領便是抖摟些包袱，曝光黑合同，攪得場面失控，各自尷尬。

    若黑白合同同時顯身，如何認定效力問題？招標法的招數(shù)有些虛張聲勢，偏重于列舉違法現(xiàn)象，普法的味道濃些，如《招標投標法》第46條規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

    反觀，眾說紛紜中一錘定音，要求按照中標合同執(zhí)行的，還是《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

                           四.承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程    

                                      A 相關(guān)法律規(guī)定 

    建設部的規(guī)定：《建設工程質(zhì)量管理條例》中對于違法分包及轉(zhuǎn)包給出明確的規(guī)定，譬如轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 而《建筑法》對于轉(zhuǎn)包、分包也有非常明確和具體的規(guī)定。如《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第二十九條規(guī)定了特定情況下的分包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。

    合同法：第二百七十二條規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位；禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

    司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，凡是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程的建設工程施工合同，一律無效。而且還要追究法律責任，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

                                B.發(fā)包人將已由總承包人中標的部分工程另行分包

    經(jīng)常關(guān)注的是，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包。卻把發(fā)包人忽略了，發(fā)包人將已由總承包人中標的部分工程，另行分包，系發(fā)包人違約行為，由此給總承包人帶來的可得利益損失，應予以賠償。

    如總承包人對于被肢解分包出去的工程所能帶來的利潤及施工配合費，可按行業(yè)標準進行主張（某類工程利潤率在相關(guān)的《工程預算書》《工程取費表》等文件中有相應的體現(xiàn)）。

            五.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同 

    在建筑市場，一些沒有資質(zhì)的企業(yè)為了在建筑市場“分一杯羹”，自身又沒有合法的資質(zhì)，于是出現(xiàn)了“掛靠”、借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的現(xiàn)象。

    對此，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，凡是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的建設工程施工合同一律無效。而且還要追究法律責任，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。