改革開放30年，中國一直面臨著反傾銷的嚴峻考驗。一方面，國內反傾銷立法不完善、企業(yè)面對外國反傾銷無所適從，法律意識淡薄、反傾銷人才奇缺；另一方面，外國對中國進行了大規(guī)模的歧視性反傾銷調查。內憂外患，推動了中國的反傾銷法的發(fā)展和完善，但是，由于理論上的準備不足，相關立法經驗奇缺，盡管每個階段的反傾銷立法都有所進步，但我國的反傾銷法還是存在許多亟待解決的問題。

1.保護國內相關產業(yè)的要求

中國在改革開放之前，是計劃經濟國家，商品經濟在國民經濟中占的比重很低，基本上與國外沒有什么經濟流通，自然也不會有國外產品在國內傾銷。隨著經濟體制改革的開展，中國引入了“市場”這只無形的手，同時也打開了國門，這對于中國已經陷入一潭死水的經濟而言，無疑相當于引入了一泓清泉，中國進入快速發(fā)展的時期。但是，中國在法律制度上以及心理準備嚴重不足，導致許多國外的大企業(yè)在進軍中國市場之后通過低價傾銷，幾乎壟斷相關行業(yè)，對中國的民族工業(yè)打擊極大。比如日本的富士膠卷，在上個世紀80年代曾經占據了中國70%的膠片市場份額，富士“綠”也似乎成了膠卷業(yè)的標志色，即便是剩下的不到3成的市場份額還有美國的柯達，德國的愛克發(fā)與中國的樂凱競爭，隨著柯達也開始大舉加入低價競爭的行列，樂凱膠卷的生存空間被進一步縮小。如果不是富士膠卷自身決策失誤，僅僅依靠中國當時的法律制度，樂凱等中國感光器材企業(yè)根本就無法生存，就更別提發(fā)展了。

在其他行業(yè)，這種情況也是屢見不鮮，以新聞紙行業(yè)為例，由于加拿大、美國以及韓國企業(yè)的傾銷，導致我國的新聞紙行業(yè)產量急劇萎縮，減幅達到20%；銷售量和銷售收入下降26%；價格下降9.1%，新聞紙行業(yè)全面虧損，失業(yè)率劇增。如果不采取相應措施中國的新聞紙行業(yè)毫無前途可言。

2.建立健全市場經濟體制的需要

市場這只無形的手對于優(yōu)化配置資源，活躍經濟有著不可或缺的重要作用，但是市場也有失靈的時候。市場的失靈包括競爭失靈，傾銷行為是導致市場失靈的原因之一。中國要發(fā)展社會主義市場經濟，必須建立健全市場調控機制。在全球經濟一體化進程不斷加快的今天，國內市場與國外市場已經緊密的聯(lián)系在一起了，要建立和健全市場經濟體制就必須建立起完善的調節(jié)市場主體競爭關系的法律體系，這個體系應該包括《反傾銷法》、《反壟斷法》或者《反不正當競爭法》等。

我國的反傾銷立法活動是有比較復雜的法律背景的。

1.國際法規(guī)定的權利和義務

為了實現(xiàn)世界貿易的自由化，減少貿易壁壘，GATT和WTO將傾銷和反傾銷納入國際法制軌道，對傾銷及反傾銷作了比較詳實的規(guī)定。盡管中國反傾銷法出臺正處于中國為加入WTO做各種準備之時，但是這并不影響中國為加入WTO努力作出的承諾的同時仍然可以享受各種權利；而且中國制定和實施反傾銷法也是為了維護世界貿易的秩序而履行自己的義務。因而，制定反傾銷法使中國政府應該享有的國際法權利，同時也是其應盡的國際法義務。

2.對抗國外對我國的歧視性反傾銷

在改革開放的前二十年里，中國不但是受反傾銷危害最大的國家，同時也是受歧視性反傾銷危害最大的國家。這是因為中國處于有計劃經濟向市場經濟轉型的時期，再加上國家的一些政策常常被國外的“有心人”有意曲解，中國的出口產品經常受到不公正的待遇，被進口國打上傾銷的烙印。而最主要的原因是中國沒有反傾銷立法，無法對抗其歧視性反傾銷。

根據WTO《反傾銷協(xié)議》第9條第2款的規(guī)定，當出現(xiàn)歧視性反傾銷措施的時候，出口國是可以采取相應的報復措施的。當時中國既沒有加入WTO，也沒有相應的國內立法，采取報復措施于法無據。為了對抗國外的歧視性反傾銷，中國也必須啟動反傾銷的立法活動。

通過圖1-1我們可以看到，中國反傾銷立法的4個時間節(jié)點：1994年、1997年、2001年、2004年，每個點上對應的國外對華反傾銷案件的立案數量都是呈銳減趨勢。這種趨勢絕對不是偶然的，一方面，這說明其他國家對華的反傾銷有相當一部分是帶有歧視性的；另一方面，其他國家也在觀望中國的反傾銷立法狀況，它們也害怕中國進行相應的報復。

圖1-1 1979-2008上半年國外對華反傾銷立案情況

資料來源：中國貿易救濟信息網

《中華人民共和國對外貿易法》（以下簡稱《對外貿易法》）中第30 條是中國第一次對反傾銷進行立法的嘗試，為了與國際接軌，更多吸收國外的先進經驗，第30 條以關貿總協(xié)定第6條為藍本作出了如下規(guī)定：“產品以低于正常價值的方式進口，并由此對國內已建立的相關產業(yè)造成實質損害或者產生實質損害的威脅，或者對國內建立相關產業(yè)造成實質阻礙時，國家可以采取必要措施，消除或者減輕這種損害或者損害的威脅或者阻礙�！倍�且根據該法第32條規(guī)定，在發(fā)生第30條情形時，國務院規(guī)定的部門或者機構應當按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對其進行調查，作出處理” ^[1]p32。

《對外貿易法》中對反傾銷的規(guī)定只有上述幾條，但是已經初步顯示了國家對反傾銷問題的重視。中國第一次可以在法律上找到反傾銷的依據，在一定程度上也打擊了國外對華瘋狂提起反傾銷調查的囂張氣焰，而根據上述的圖1-1的數據顯示，對外貿易法出臺后國外對華提起的反傾銷調查案件數量呈銳減的趨勢。這也從一個側面展示了《對外貿易法》出臺對中國的積極意義，它對中國的反傾銷立法而言更像是豎起了一面旗幟——中國在反傾銷領域的反擊大旗。

《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》（下稱《反傾銷和反補貼條例》）一共六章42條：第一章總則，第二章傾銷與損害，第三章反傾銷調查，第四張反傾銷措施，第五章反補貼的特別規(guī)定，第六章附則。關于反傾銷的規(guī)定一共涉及到5章35條，我們可以看出，雖然該條例并沒有將反傾銷與反補貼分開，但是，整體上是以“反傾銷為主，反補貼為輔”。

《反傾銷和反補貼條例》將《對外貿易法》中的兩條原則性的規(guī)定具體化了：在實體法方面，確定了傾銷與反傾銷的定義，正常價值和出口價格的確定方法，損害的標準以及傾銷幅度的規(guī)定；在程序方面，規(guī)定了反傾銷調查的申請人資格、申請書內容、受理申請及進行反傾銷調查的機構（所涉機構包括：對外經濟貿易合作部、國家經濟貿易委員會、國務院關稅稅則委員會和海關總署）及權限等內容，臨時反傾銷措施和征收反傾銷稅以及反傾銷復審、反規(guī)避措施的內容。

《中華人民共和國反傾銷條例》對1997年《反傾銷反補貼條例》做了以下主要修改：

（1）將《反傾銷條例》單列出來，使法律規(guī)定具有針對性，使立法專門化、科學化；

（2）有關實體法方面的修改。

①在傾銷的認定方面，作了大量的修改：第一，在傾銷的定義中增加了“在正常貿易過程中”的限定。第二，針對不同的情形確定產品的正常價值，特別增加了當進口產品不直接來自原產國的情況下其正常價值的確定方法。第三，嚴格界定只有在“該進口產品未轉售給獨立購買人或者未按進口時的狀態(tài)轉售”的情況下才可以以外經貿部根據合理基礎推定的價格為出口價格。第四，明確了傾銷幅度的具體確定方法。

②在損害的確定方面，作了三項修改：第一，對“國內產業(yè)”、“同類產品”的概念和范圍進行了界定。明確了國內產業(yè)的范圍包括“特殊條件下的區(qū)域市場”。第二，在確定損害的審查事項中增加了一項“兜底條款”。 第三，明確規(guī)定了進行累積評估的條件。

（2）有關程序法方面的修改。

①進一步明確了負責反傾銷調查和實施反傾銷措施的機關及其具體權限。

②明確了反傾銷調查的申請人為“國內產業(yè)或者代表國內產業(yè)的自然人、法人或者有關組織”，并對支持者所代表的產量進行了量化規(guī)定。

③進一步明確反傾銷案件中的期限。

④強化了外經貿部的通知與公告義務。

⑤條例對反傾銷措施作了較細的規(guī)定，如價格承諾中對接受價格承諾的條件、對履行情況的監(jiān)督以及違反價格承諾的后果作了規(guī)定；在征收反傾銷稅時應分別確定傾銷幅度。

⑥)在對復審的規(guī)定中，明確了價格承諾也包括在復審的范圍內，復審期間不妨礙反傾銷措施的實施，經復審確定，反傾銷稅的期限可以超過5年并適當延長。

⑦新條例明確規(guī)定了司法復審制度。

（四）2004《中華人民共和國反傾銷條例》的修改

2004《中華人民共和國反傾銷條例》（以下簡稱《反傾銷條例》）修改的主要內容有：

（1）商務部取代原外經貿部與國家經貿委成為主管機關

2001年《反傾銷條例》中由外經貿部與國家經貿委共同行使反傾銷的調查權力的規(guī)定，實際上是存在不少弊端的，這在上文中已經論述，經過2003年3月國務院的機構改革之后，上述兩個部門合并成立商務部，反傾銷調查的主管機構順理成章的變成了新成立的商務部，當時機構改革是否有出于反傾銷調查以及決策便利的考慮我不得而知，但是最后卻取得了很好的效果，徹底改變了反傾銷調查多頭管理的混亂局面。

（2）增加了“公共利益條款”

2004年修改后的《反傾銷條例》（下稱“新反傾銷條例”）第33條規(guī)定：“商務部認為出口經營者作出的價格承諾能夠接受并符合公共利益的，可以決定中止或者終止反傾銷調查，不采取臨時措施或者征收反傾銷稅。中止或者終止反傾銷調查的決定由商務部予以公告�！钡�37條規(guī)定：“終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內產業(yè)造成損害的，可以征收反傾銷稅。征收反傾銷稅應當符合公共利益�！痹摋l款的引入，避免了片面保護國內產業(yè)而損害本國公共利益問題的發(fā)生，保護了社會的整體福利水平以及與被控傾銷出口產品所在國之間的經貿關系，具有經濟上的合理性和法律上的先進性。這也是我國的反傾銷立法逐步走向成熟的一個象征。

（3）對許多條款進行了個別的文字修改。

雖然，經過從1994年到2004年十年的立法歷程我國的反傾銷立法已經取得了一定的成就。但是，我國對外開放的時間到今年也才滿30年，研究對外貿易以及國際經濟法的人才也是近些年才逐漸多起來，對反傾銷立法的理論準備十分不足，使得我國現(xiàn)行反傾銷立法還是存在大量的缺陷，亟待修改。

三、現(xiàn)行《反傾銷條例》存在的不足

（一）實體法的不足

1、傾銷的認定

根據現(xiàn)行《反傾銷條例》第3條的規(guī)定：“傾銷，是指在正常貿易過程中進口產品以低于其正常價值的出口價格進入中華人民共和國市場。對傾銷的調查和確定，由商務部負責�！庇纱丝梢缘弥�確定傾銷是否存在至少要確定兩個價格即：“正常價值”以及“出口價格”。但是，要認定可以采取反傾銷措施的傾銷并不是確定了二者就可以了，還需要確定傾銷幅度。因而，要認定可以采取反傾銷措施的傾銷是否存在還得弄清楚傾銷幅度。我國在這三個方面都有規(guī)定，但是，每個方面的規(guī)定也都有缺陷。

（1）正常價值

依據我國現(xiàn)行《反傾銷條例》第4條的規(guī)定：“進口產品的正常價值，應當區(qū)別不同情況，按照下列方法確定：進口產品的同類產品，在出口國（地區(qū)）國內市場的正常貿易過程中有可比價格的，以該可比價格為正常價值；進口產品的同類產品，在出口國（地區(qū)）國內市場的正常貿易過程中沒有銷售的，或者該同類產品的價格、數量不能據以進行公平比較的，以該同類產品出口到一個適當第三國（地區(qū)）的可比價格或者以該同類產品在原產國（地區(qū)）的生產成本加合理費用、利潤，為正常價值。進口產品不直接來自原產國（地區(qū)）的，按照前款第一項規(guī)定確定正常價值；但是，在產品僅通過出口國（地區(qū)）轉運、產品在出口國（地區(qū)）無生產或者在出口國（地區(qū)）中不存在可比價格等情形下，可以以該同類產品在原產國（地區(qū)）的價格為正常價值�！�

大致看來，我國的規(guī)定與WTO《反傾銷協(xié)議》以及美國，歐盟的相關規(guī)定大體一致，但是，從具體內容上看，我國對“正常價值”的規(guī)定還是與上述法律法規(guī)的規(guī)定有一定的距離：

①對“正常貿易過程”未作明確的界定，不利于商務部來進行反傾銷調查。根據WTO《反傾銷協(xié)議》第2.2.1條以及歐美反傾銷法律法規(guī)的相關規(guī)定，“正常貿易過程”排除低價銷售，除此之外，歐美反傾銷法律法規(guī)還排除關聯(lián)企業(yè)之間的交易。對此，我國的《反傾銷條例》沒有任何規(guī)定，為商務部的反傾銷調查帶來了很大的麻煩。

②沒有規(guī)定具體有哪些情況是“同類產品的價格、數量不能據以進行公平比較”，也對反傾銷調查的實際操作帶來了不小的麻煩。

③沒有對不能適用“出口國價格”的情形中涉及的具體概念予以明確規(guī)定�！斗磧A銷條例》第4條第2款對不適用出口國國內價格的情形及其可比價格的確定規(guī)定，但是全文中都沒有關于相關概念的規(guī)定，比如，什么是“適當第三國（地區(qū)）”？不對其進行一定的確定，如果任意采取第三國價格將導致反傾銷調查結果的不公，不符合公平合理的要求。

（2）出口價格

依據我國現(xiàn)行《反傾銷條例》第5條的規(guī)定：“進口產品的出口價格，應當區(qū)別不同情況，按照下列方法確定：進口產品有實際支付或者應當支付的價格的，以該價格為出口價格；進口產品沒有出口價格或者其價格不可靠的，以根據該進口產品首次轉售給獨立購買人的價格推定的價格為出口價格；但是，該進口產品未轉售給獨立購買人或者未按進口時的狀態(tài)轉售的，可以以商務部根據合理基礎推定的價格為出口價格�！笨傮w來說，該規(guī)定與WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐美相關法律法規(guī)的規(guī)定大體一致，但是，關于“出口價格”的具體規(guī)定，《反傾銷條例》還存在許多不足的地方：

①沒有定義相關術語。在第五條中一共出現(xiàn)了5個沒有定義的術語：“實際支付”、“應當支付”、“價格不可靠”、“獨立購買人”以及“未按進口時的狀態(tài)轉售”。比較WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐盟和美國的反傾銷法，在“出口價格”的規(guī)定中出現(xiàn)的術語都有對應的定義，這就減輕了反傾銷調查機構的調查難度，調查效率以及調查結果的公正性都能隨之提高。

②沒有規(guī)定什么情況構成價格不可靠，而不能采用第一種方法確定出口價格。同時，該條款不能明確規(guī)定什么才是決定推定出口價格的“合理基礎”。

③沒有對影響出口價格的相關因素進行調整的法律規(guī)定�！斗磧A銷協(xié)議》以及歐、美反傾銷法都對此進行了規(guī)定，使得出口價格的確定更加真實合理，我國缺乏這樣的規(guī)定。

（3）傾銷幅度的認定

我國《反傾銷條例》第6條規(guī)定：“進口產品的出口價格低于其正常價值的幅度，為傾銷幅度。對進口產品的出口價格和正常價值，應當考慮影響價格的各種可比性因素，按照公平、合理的方式進行比較。傾銷幅度的確定，應當將加權平均正常價值與全部可比出口交易的加權平均價格進行比較，或者將正常價值與出口價格在逐筆交易的基礎上進行比較。出口價格在不同的購買人、地區(qū)、時期之間存在很大差異，按照前款規(guī)定的方法難以比較的，可以將加權平均正常價值與單一出口交易的價格進行比較。” 該條款借鑒了歐、美反傾銷法的相關規(guī)定，但是還是過于原則，比如，究竟什么是“公平、合理的方式”？銷售條件的差異，稅收的差異，貿易水平的差異，銷售數量的差異等因素都可能造成傾銷幅度的變化，但是，我國現(xiàn)行的《反傾銷條例》并沒有對這些因素進行調整，傾銷幅度的認定并不一定真的合理，準確。

2、損害的認定

我國《反傾銷條例》第7條規(guī)定：“損害，是指傾銷對已經建立的國內產業(yè)造成實質損害或者產生實質損害威脅，或者對建立國內產業(yè)造成實質阻礙。對損害的調查和確定，由商務部負責；其中，涉及農產品的反傾銷國內產業(yè)損害調查，由商務部會同農業(yè)部進行。” 《反傾銷條例》第8條在此基礎上作了比較詳細的規(guī)定：“在確定傾銷對國內產業(yè)造成的損害時，應當審查下列事項：（1）傾銷進口產品的數量，包括傾銷進口產品的絕對數量或者相對于國內同類產品生產或者消費的數量是否大量增加，或者傾銷進口產品大量增加的可能性；（2）傾銷進口產品的價格，包括傾銷進口產品的價格削減或者對國內同類產品的價格產生大幅度抑制、壓低等影響；（3）傾銷進口產品對國內產業(yè)的相關經濟因素和指標的影響；（4）傾銷進口產品的出口國（地區(qū)）、原產國（地區(qū)）的生產能力、出口能力，被調查產品的庫存情況；（5）造成國內產業(yè)損害的其他因素。對實質損害威脅的確定，應當依據事實，不得僅依據指控、推測或者極小的可能性。在確定傾銷對國內產業(yè)造成的損害時，應當依據肯定性證據，不得將造成損害的非傾銷因素歸因于傾銷�！钡�是，并不是通過這幾條的規(guī)定就能認定是否存在損害，我們還需要確定什么是“國內產業(yè)”和“同類產品”，除此之外，還需要確定的損害評估制度，這樣才能知道達到什么程度的損害是可以依法采取反傾銷措施的。我國現(xiàn)行《反傾銷條例》對上述問題都有規(guī)定，并且與《反傾銷協(xié)議》以及歐、美反傾銷法的規(guī)定很接近，可是也有些規(guī)定還存在一定的問題：

（1）實質損害、實質損害威脅以及阻礙新產業(yè)的建立的認定

對實質損害、實質損害威脅以及阻礙新產業(yè)的建立的認定，《反傾銷條例》第8條規(guī)定了5類參考因素。但是，條例并沒有規(guī)定究竟這5類參考因素是適用于全部上述3種損害，還是分別適用其中的一種或者兩種，這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于商務部的反傾銷調查。

反觀WTO《反傾銷協(xié)議》以及美國、歐盟的立法，他們是非常注重這3種損害認定標準的區(qū)別的。

如，在認定實質性損害的參考因素方面，美國反傾銷法第771（7）條規(guī)定：“實質性損害——（A）原則�！�—實質性損害是指并非無關緊要的、非實質性的損害。（B）數量和結果影響�！�—國際貿易委員會……在每一個案件中，（i）應考慮：（Ⅰ）受調查的產品的進口量；（Ⅱ）該產品的進口對美國同類產品價格的影響；和（Ⅲ）該產品的進口對同類產品國內生產上的影響。（ii）可能考慮與有關是否存在由進口引起的損害的決定的經濟因素。”而在實質損害威脅以及阻礙新產業(yè)建立的認定因素上又有其他的規(guī)定。歐盟的反傾銷立法與美國的規(guī)定類似，也是針對3種損害分別制定認定標準和參考因素的。這點我國的反傾銷立法還需要向歐美更多的學習。

（2）國內產業(yè)的認定

我國《反傾銷條例》第11條規(guī)定：“國內產業(yè)，是指中華人民共和國國內同類產品的全部生產者，或者其總產量占國內同類產品全部總產量的主要部分的生產者；但是，國內生產者與出口經營者或者進口經營者有關聯(lián)的，或者其本身為傾銷進口產品的進口經營者的，可以排除在國內產業(yè)之外。在特殊情形下，國內一個區(qū)域市場中的生產者，在該市場中銷售其全部或者幾乎全部的同類產品，并且該市場中同類產品的需求主要不是由國內其他地方的生產者供給的，可以視為一個單獨產業(yè)�！边@與WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐美反傾銷法的規(guī)定大致相當，但是，還是稍顯概括，不是很具體，有些規(guī)定還存在一些缺陷。

首先，“主要部分”究竟是指的占多大比例的一部分沒有直接規(guī)定，現(xiàn)在認定主要部分一般參照《反傾銷條例》第17條關于申請人主體資格的有關規(guī)定：“在表示支持申請或者反對申請的國內產業(yè)中，支持者的產量占支持者和反對者的總產量的50％以上的，應當認定申請是由國內產業(yè)或者代表國內產業(yè)提出，可以啟動反傾銷調查；但是，表示支持申請的國內生產者的產量不足國內同類產品總產量的25％的，不得啟動反傾銷調查�！盵2]p28但是，從歐美反傾銷法的規(guī)定來看，“50%以上”并沒有作為他們認定主要部分的依據，中國也沒有必要用如此嚴格的要求來規(guī)定自己，并且，第17條本來就只是對申請人資格的規(guī)定而不是對“主要部分”的認定，“如果申請得到了占國內總產量25%的生產者的支持，那么這只是意味著申請是由代表國內產業(yè)的生產者提出。因此，總產量達到全部國內產量25%的生產者只是代表了國內產業(yè)，但并不必然構成國內產業(yè)�！盵3]

其次，沒有具體規(guī)定什么是“國內生產者”。“國內生產者”是否包含合資企業(yè)，合作企業(yè)以及外商獨資企業(yè)，從法條中我們無從得知。實際中，我們在發(fā)起對外反傾銷調查時，是不會考慮被調查企業(yè)是不是屬于上述三種企業(yè)的。但是，上述企業(yè)是否也是“國內生產者”條例沒有做明確規(guī)定。

最后，沒有規(guī)定關聯(lián)交易排除的具體標準�！斗磧A銷條例》第11條規(guī)定：“國內生產者與出口經營者或者進口經營者有關聯(lián)的，或者其本身為傾銷進口產品的進口經營者的，可以排除在國內產業(yè)之外。”如何理解“可以排除在國內產業(yè)之外”，什么情況下可以排除，什么情況下可以不排除，都應該有一個標準可供參考，如果不區(qū)分國內生產者究竟多大程度上依賴進口被調查產品，與被調查產品的利益關系究竟有多深，簡單的一刀切會造成事實上的不公。

3、因果關系的認定

我國《反傾銷條例》第8條第2款規(guī)定：“對實質損害威脅的確定，應當依據事實，不得僅依據指控、推測或者極小的可能性�！边@是我國現(xiàn)行的法律法規(guī)體系中唯一的對傾銷與損害之間因果關系的規(guī)定。由此可知，我國現(xiàn)行的反傾銷法對因果關系的規(guī)定十分籠統(tǒng)，并沒有作出明確的規(guī)定，只是在反傾銷調查程序中要求申請人提供證據證明傾銷與損害之間存在因果關系。

WTO《反傾銷協(xié)議》對因果關系的規(guī)定也只有3.5條：“必須表明，因傾銷的結果，正如本條第2款和第4款所規(guī)定的，傾銷的進口產品正在造成本協(xié)議所指的損害。表明傾銷的進口產品和對國內產業(yè)造成損害之間的因素關系，應以當局對 其所擁有的全部相關證據的審查為基礎。當局也應審查除傾銷的進口產品之外的其他已知的因素，這些因素同時正在造成對產業(yè)的損害，由其了因素造成對產業(yè)的損害不得歸咎于傾銷的進口產品。這方面特別可能包括有關的因素是：以非傾銷價格出售的進口產品數量和價格，需求的減少或者消費模式的變化，外國與國內生產商之間的競爭，以及貿易限制措施，技術的發(fā)展以及出口實績和國內產業(yè)的生產能力�！钡�是，這一規(guī)定也沒有規(guī)定明確的確定因果關系的方法，這導致了調查機構在其他因素而非傾銷產品造成損害的主要原因時，仍然采取反傾銷措施，這實際上會導致新的貿易保護主義。

由于沒有明確的法律條文規(guī)定，而且《反傾銷協(xié)議》的規(guī)定也不甚明了，國內實際操作時大部分情況下采取主要因果關系。但是，即使是這樣，由于立法中沒有明文規(guī)定采取主要因果關系，仍然使得外界懷疑我國會出現(xiàn)新的貿易保護主義。

（二）程序法的不足

1、反傾銷調查程序存在的不足

（1）立案方面，《反傾銷條例》第18條規(guī)定：“在特殊情形下，商務部沒有收到反傾銷調查的書面申請，但有充分證據認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關系的，可以決定立案調查。”究竟什么情形是指“特殊情形”，《反傾銷條例》并沒有說明。

（2）沒有明確相關期限。在《反傾銷條例》中只就反傾銷調查的期限作了規(guī)定，但是，初裁、終裁以及退稅應該在多長時間內作出，并沒有規(guī)定，把有關期限當作自由裁量權交給行政部門客觀上會造成不效率。

（3）公共利益條款的規(guī)定過于概括�！斗磧A銷條例》第37 條規(guī)定：“征收反傾銷稅應當符合公共利益”。除此之外，在條例中再無對“公共利益”的具體規(guī)定。缺乏對公共利益的明確界定，也沒有國內相關產業(yè)的評估與保護機制、更沒有利益主體依此規(guī)定尋求利益保護的程序規(guī)定。

2、反規(guī)避措施存在的不足

《反傾銷條例》第55條規(guī)定：“商務部可以采取適當措施，防止規(guī)避反傾銷措施的行為�！边@一條款包含了兩方面的內容，即，一方面，中國允許采取反規(guī)避措施；另一方面，反規(guī)避措施的執(zhí)行機構為商務部。但是，僅僅這一條并不能構成我國的反規(guī)避制度，反規(guī)避措施還存在許多不足：

（1）沒有明確反規(guī)避措施的主體。在歐美反傾銷法的規(guī)定中，制裁的當事人范圍包括與傾銷產品的進口商、出口商、生產商有股權、經營、合同及其他聯(lián)系的自然人、法人和其他組織。

（2）沒有明確規(guī)避行為的做法。歐美反傾銷法對規(guī)避行為均有詳細的規(guī)定，比如，在美國的反傾銷法中就規(guī)定如下行為是規(guī)避行為：在美國組裝規(guī)避；第三國組裝規(guī)避；輕微改變產品規(guī)避；后期開發(fā)產品規(guī)避。

（3）沒有規(guī)定反規(guī)避措施的實施時間。反規(guī)避措施的實施必須針對法定期間內實施的規(guī)避行為，歐盟的反傾銷法就規(guī)定，規(guī)避行為始于反傾銷調查程序前后。

（4）沒有規(guī)定反規(guī)避措施的程序。反規(guī)避調查應該有一套合理的程序，在歐盟，要發(fā)動反規(guī)避調查應與咨詢委員會商議后進行，委員會有權要求海關對進口貨物予以登記或要求其提供擔保，調查9個月內結束。

3、反傾銷措施存在的不足

（1）臨時反傾銷措施的不足

《反傾銷條例》第28條規(guī)定：“初裁決定確定傾銷成立，并由此對國內產業(yè)造成損害的，可以采取下列臨時反傾銷措施：征收臨時反傾銷稅；要求提供保證金、保函或者其他形式的擔保。臨時反傾銷稅稅額或者提供的保證金、保函或者其他形式擔保的金額，應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度�！�

但是，條例并沒有規(guī)定調查當局判斷采取臨時措施對防止調查期間的損害是必要的，如果沒有必要，就應當考慮其他措施。

第30條規(guī)定：“臨時反傾銷措施實施的期限，自臨時反傾銷措施決定公告規(guī)定實施之日起，不超過４個月；在特殊情形下，可以延長至９個月。”

但是，條例沒有特別指明只有當調查當局審查是否某一低于傾銷幅度的稅將足以防止損害時，才可以延長臨時措施至9個月。而且，如果不對“特殊情形”予以規(guī)定，就會產生隨意性。^[4]p177

（2）價格承諾的不足

我國《反傾銷條例》第32條規(guī)定：“出口經營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的，不妨礙對反傾銷案件的調查和確定。出口經營者繼續(xù)傾銷進口產品的，商務部有權確定損害威脅更有可能出現(xiàn)�！�

WTO《反傾銷協(xié)議》第8.5條規(guī)定：“價格承諾可由進口成員的主管機關提出建議，但不得強迫出口商作出此類承諾。出口商不提出此類承諾或不接受這樣做的邀請的事實，決不能有損于對該案的審查。但是，如傾銷進口產品繼續(xù)發(fā)生，則主管機關有權確定損害威脅更有可能出現(xiàn)�！�

二者的表述看上去沒有什么不同，但是，要是仔細研究我們可以看到我國《反傾銷條例》第32條規(guī)定與WTO《反傾銷協(xié)議》第8.5條的規(guī)定是有出入的，依照《反傾銷條例》第32條的規(guī)定，如果不提出或者接受價格承諾，商務部有權確定損害威脅更有可能出現(xiàn)。但是，如果依照《反傾銷協(xié)議》第8.5條的規(guī)定，出口商不提出或者接受價格承諾的事實，不能有損于對該案的審查。簡而言之，如果按照字面意思來解釋，如果出口商不提出或者接受價格承諾，按照我國的規(guī)定，有可能因此導致商務部確定損害威脅更有可能出現(xiàn)，而按照《反傾銷協(xié)議》的規(guī)定卻不會出現(xiàn)這樣的結果。

4、司法審查存在的不足

（1）配套規(guī)定的銜接問題

由于《反傾銷條例》中關于司法審查的規(guī)定只是一筆帶過，實際的操作還必須依賴其他的配套規(guī)定。最高人民法院于2002年9月11日通過了《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“反傾銷規(guī)定”) , 以司法解釋的形式正式確立了反傾銷司法審查程序。但是該規(guī)定與最高人民法院于2002年6月4日通過的《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》之間的關系并不明了，根據《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》被訴行政機關因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由, 不能在十日期限內提供證據的, 應當在收到起訴狀之日起七日內向人民法院提出延期舉證的書面申請。否則, 被訴行政行為視同沒有相應證據�？墒牵�在“反傾銷規(guī)定”中沒有任何相關期限的規(guī)定，只是規(guī)定被訴行政機關有提供證據的義務�？墒侨绻�依照我國立法法的規(guī)定，“反傾銷規(guī)定”作為新法應該優(yōu)先適用，這就違背了后者第一條的規(guī)定。配套規(guī)定的銜接明顯有問題。^[5]

（2）審查范圍存在的問題

我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定：“對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提出訴訟�！边@就說明了我國的司法審查受案范圍只有行政機關的作為，并且是終局性作為，而行政機關作出的不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等則不在審查的范圍之內，這對行政相對人的利益保護是不夠全面的，也不符合行政訴訟法的一般原則。

（3）審查標準存在的問題

我國在司法解釋中規(guī)定，人民法院對被訴反傾銷行政行為的事實問題和法律問題，進行合法性審查。但是對法院可以在多大程度上對反傾銷調查的事實和法律問題進行審查卻未有詳細規(guī)定因為，對法院而言法律問題的適用是否合法法官是權威，做合法性審查沒有什么難度，能夠很有效率的得出正確的結論。但是，將專業(yè)性很強的反傾銷事實問題的合法性交由法官審查，這是對絕大部分法官的一大挑戰(zhàn)，結合中國目前的國情來看，中國的反傾銷人才奇缺，而精通反傾銷問題的法官更少。這樣的立法可操作性不強，需要進一步完善。^[6]

（三）立法層次不高

我國《反傾銷條例》是由國務院頒布的行政法規(guī),效力層次較低,難以做到調動社會各方面資源充分有效地進行反傾銷調查和采取反傾銷措施。同時,其缺乏與國外高層次反傾銷法律的對等性。由于層級較低，《反傾銷條例》與其他高層次法律發(fā)生沖突時，效力低于其他法律，很有可能會被有心人用以規(guī)避《反傾銷條例》。^[7]《反傾銷條例》立法層級低，與之相配套的法規(guī)層級就會更低，遇到的諸如銜接問題，沖突問題會更多，這在實際上大大的影響了《反傾銷條例》的適用。

除此之外，反傾銷、反壟斷、反補貼以及保障措施，應該是出于同一個立法層級上的，我國于2007年8月30日頒布了由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過的《反壟斷法》，這樣就使得《反壟斷法》在立法層級上凌駕于《反傾銷條例》之上，這顯然也是不合理的。

正如前文所述，我國的反傾銷法經過十年的發(fā)展與完善，已經取得了長足的進步�？墒�，囿于實際，反傾銷法還是有不少的缺陷存在，對中國的經濟發(fā)展帶來了一定的消極影響，反傾銷法亟待完善。

（一）完善反傾銷實體法的建議

1.完善傾銷的認定

（1）對“正常價值”中涉及到的一些具體問題應該明確規(guī)定

“正常價值”的認定涉及“正常貿易過程”的確定，這點是我國《反傾銷條例》沒有予以確定的。我們可以借鑒WTO以及歐美的做法，對“低于成本銷售”的參考因素，以及符合“關聯(lián)交易”的情況進行詳細的規(guī)定。但是，具體的標準可以根據我國的實際情況制定，不能生搬硬套歐美的標準。比如，歐美的反傾銷法規(guī)中規(guī)定，5%的股份互持都可以界定為關聯(lián)方。這一界定標準無疑會使關聯(lián)方的數目大增，同時也增加了人為制造傾銷幅度的可能性。

此外，還應該通過列舉加“兜底條款”的方式，明確規(guī)定什么情況下 “同類產品的價格、數量不能據以進行公平比較”而采用“適當第三國”的價格，并且還應該對“適當第三國”的判定標準予以確定。盡可能的減少判斷的隨意性，將行政主管部門的自由裁量限制在一個可控的范圍內。

（2）完善“出口價格”的確定制度

第一，可以借鑒歐美的立法經驗，明確《反傾銷條例》第5條中沒有規(guī)定的專業(yè)術語。如，對“價格不可靠”可以參照美國反傾銷法的規(guī)定，詳細列明在哪些情況下會導致“價格不可靠”。其他沒有規(guī)定的專業(yè)術語均可以參照國外的先進立法，結合我國的實際進行必要的界定。

第二，可以參照歐盟的反傾銷立法，明確出口價格的構成因素。比如，在確定出口價格時，應當調整的價格因素包括：正常的運輸、保險、處置、裝卸及附加費用，關稅、反傾銷稅和因產品進口或者銷售在進口國所交的其他稅款，以及一個合理幅度內的銷售費用、一般費用、管理費用和利潤。

（3）完善傾銷幅度的規(guī)定

我國的《反傾銷條例》對傾銷幅度的規(guī)定過于簡單。筆者認為，應該對影響傾銷幅度的不同因素進行適當的調整，包括稅收、銷售條件的不同以及貿易水平、銷售數量等。在比較正常價值與出口價格時，應該調整至出口國出廠價的基礎上進行比較，以免造成不公。此外，還有學者提到在需要進行貨幣兌換時，僅以“銷售日”的匯率為準，而不考慮匯率的變動情況。^[1]p120

2.完善對損害的認定

（1）實質損害、實質損害威脅以及阻礙新產業(yè)的建立的認定

建議對《反傾銷條例》第8條進行修改，對不同的損害規(guī)定不同的參考因素。

對實質性損害規(guī)定以下參考因素：①受調查產品的進口量；②該產品對③中國同類產品在價格上的影響；④該產品的進口對中國同類產品生產地影響。

對實質損害威脅的認定可以規(guī)定以下參考因素：①出口國現(xiàn)存的，未動用的生產力以及其他因素可能導致未來不久出口國生產力將大幅上升，中國有可能遭受傾銷；②進口產品在中國庫存實質性增加；③進口產品的大幅度增長率顯示進口產品有大幅度進口的可能性；④進口產品是否正在阻止價格上漲或者刻意壓低價格。

對阻礙新產業(yè)的建立的認定，2003年修訂的《反傾銷損害調查規(guī)定》第9條作了比較合理的規(guī)定：“確定對建立國內產業(yè)的實質阻礙，除了第8條的因素外，還應審查但不限于以下因素；國內產業(yè)的建立或者籌建情況；國內需求的增長情況及其影響；傾銷進口產品對國內市場狀況的影響；傾銷進口產品耳朵后續(xù)生產能力和國內市場的發(fā)展趨勢�！钡�是，該規(guī)定還是沒有解決“國內產業(yè)建立或者籌建”的具體參考標準，筆者認為可以借鑒美國國際貿易委員會認定國內產業(yè)是否已經建立的參考因素：①國內產業(yè)何時進行生產；②生產是持續(xù)的還是時斷時續(xù)；③同國內市場總規(guī)模相比，國內生產規(guī)模的大�。虎車鴥犬a業(yè)是否已經達到收支平衡點；⑤生產行為出自一個新的行業(yè)還是僅是莫伊建立的企業(yè)在新的生產線上進行的。^[8]

（2）完善對國內產業(yè)認定的規(guī)定

建議對國內產業(yè)的“主要部分”進行明確規(guī)定.這方面可以借鑒歐盟反傾銷法規(guī)第384/96號規(guī)則第5條第4款的規(guī)定，將“主要部分”定義為：“那些生產與傾銷產品屬同類產品，且其集體產量占該同類產品的50%生產份額的國內生產上，并且明確支持反傾銷申訴的生產商的總產量不低于該行業(yè)總產量的25%�！庇械膶W者也建議采取美國式的做法，即，不規(guī)定一個最低標準，個案分析。但是，這是不大符合中國的國情的，中國是成文法國家，不可能像美國做得那么靈活。再者，美國的做法確實有貿易保護之嫌。

應該明確規(guī)定中外合資企業(yè)，中外合作企業(yè)以及外商獨資企業(yè)也屬于“國內生產者”，保護它們的合法權益。

對“關聯(lián)交易的情形”也應該制定更明確的標準。比如，對本身是國內產業(yè)的大生產商，但是，由于各種原因進口了很少量被調查產品，這樣的企業(yè)是不是也應該歸入關聯(lián)交易企業(yè)？針對這種情形，筆者建議增加考量是否屬于關聯(lián)交易的標準，如，企業(yè)近期生產產品與進口產品之間的比例；主要利潤來源；受被調查產品損害程度（開工率，庫存，利潤率等）。

應該改變現(xiàn)有的“區(qū)域市場”的劃分，我國現(xiàn)有的劃分狀況是全國分為華北、華中、華南、華東，大西北幾個區(qū)域市場。一個區(qū)域就相當于幾個歐洲國家的大小了實際上一個區(qū)域中市場情況有很大差別，不利于“國內產業(yè)”的認定。建議以省為單位劃分“區(qū)域市場”，既方便統(tǒng)計，也更切合我國的實際。

3.完善因果關系的認定

我國有必要在立法中明確規(guī)定因果關系的認定標準，但是，沒有必要直接在立法中規(guī)定我國采用的因果關系的類型，可以借鑒《反傾銷協(xié)議》第3.5條的做法，規(guī)定在確定因果關系時應該考察的相關因素和無關因素。這樣做的好處是，足夠靈活，而自由裁量又被控制在一個理想的范圍內。

（二）完善反傾銷程序法的建議

1.完善反傾銷調查程序

（1）應該明確規(guī)定在哪些“特殊情形下”，反傾銷機構可以自行立案調查。在立法技術上，可以借鑒美國的做法，采取列舉加兜底條款的方式，這樣可以限制反傾銷機構的自由裁量權。

（2）盡量確定相關期限。這方面可以借鑒美國反傾銷法規(guī)定：美國國際貿易委員會在受到申訴書45天內應該作出是否存在損害的初裁。根據美國法院的判決，這一期限是強制性的，而不是自由裁量。如果國際貿易委員會的初裁是肯定的，則商務部必須在申訴之日起160天內作出是否存在傾銷的初裁，這一期限可以推遲50天。如果國際貿易委員會作出的初裁是否定的，則反傾銷程序終止，整個反傾銷案件到此結束。在國際貿易委員會作出肯定性初裁后，商務部收到申訴書235天之內或在其作出初裁75天內發(fā)布終裁結果，特殊情況下可以延期60天。

雖然，我國的國情與美國不同，在具體的期限上不可能直接采取美國的做法，但是，我們可以參照美國的做法，將整個反傾銷調查程序的每個部分都規(guī)定一個相對嚴格的期限有助于促進反傾銷機構提高辦事效率，也能更好的保護國內產業(yè)。

（3）完善“公共利益”條款的規(guī)定。

①明確界定“公共利益”，可以借鑒歐美反傾銷法的規(guī)定，將“公共利益”界定為包括國內產業(yè)、國內用戶與消費者的利益。

②建立“公共利益”評估機制，可以參照歐盟反傾銷法的規(guī)定，設置具體的評估標準。筆者認為，在評估“公共利益”時可以參考以下考量標準：相關產品的市場特性和競爭結構分析；反傾銷措施對中國申訴工業(yè)造成的影響考量；其他利害關系方的利益考量；反傾銷措施對外部經濟政策的考慮；無關的利益或者無需進行考量的利益等。

③建立一整套合理的程序，使消費者、下游產業(yè)等利益主體可以尋求救濟。從歐盟反傾銷條例來看，目前正在實施的第384 號條例，在程序上保障了各利益主體向歐盟委員會表達各自利益的權利。在訴訟程序中，不僅僅是申訴方，傾銷產品的進口商、使用者、消費者團體以及各自的貿易協(xié)會都有資格在委員會規(guī)定的期限內表達他們各自的利益，他們也可以就歐盟利益問題向委員會提出舉行聽審。他們還可以要求獲得其他當事方提交的非保密信息。這樣的規(guī)定對防止反傾銷調查機構濫用職權，保障利益主體的合法權益是很有幫助的，我國的反傾銷法可以借鑒。

2.完善反規(guī)避措施

（1）明確規(guī)定反規(guī)避措施的主體�？梢越梃b歐美反傾銷法的規(guī)定將反規(guī)避措施制裁的當事人范圍規(guī)定為：包括與傾銷產品的進口商、出口商、生產商有股權、經營、合同及其他聯(lián)系的自然人、法人和其他組織。

（2）明確規(guī)定反規(guī)避措施的相關程序以及時間表。反規(guī)避的調查程序,可分為五個階段：申訴與立案；初步調查；臨時措施；最終措施；司法復審。申訴可以借鑒反傾銷調查立案的程序，由符合標準的國內產業(yè)的代表提出申訴，在特殊情況下也可以由商務部依職權調查；經初步調查證明滿足了除矯正效果的損害之外的其他條件后，可對進口的相關成品采取臨時反傾銷措施;在征詢相關部門關于矯正效果的損害的意見后，決定最終采取的反規(guī)避措施；當事人不服裁決的,可以提起司法復審。

除此之外，還應該規(guī)定合理的時間表，提高效率。

（3）可以將原產地規(guī)則應用到反規(guī)避制度中，作為認定規(guī)避行為標準之一。產品的改變就是改成另外一個國家的產品，或者另外一種產品。原產地規(guī)則可以作為判別的標準，認可或者不認可這種改變。采用原產地規(guī)則還比較嚴謹、規(guī)范、統(tǒng)一，便于執(zhí)法裁定，減少行政人員的自由裁量權。

3.完善反傾銷措施

（1）完善臨時反傾銷措施的規(guī)定

WTO《反傾銷協(xié)議》第7.1條規(guī)定：“臨時措施只有在下列情況下方可實施：(i)已依照第5條的規(guī)定發(fā)起調查，已為此發(fā)出公告，且已給予利害關系方提交信息和提出意見的充分機會；(ii)已作出關于傾銷和由此產生的對國內產業(yè)的損害的初步肯定裁定；以及(iii)有關主管機關判斷此類措施對防止在調查期間造成損害是必要的�！�

我國的《反傾銷條例》第28條應該增加“必要”二字，即，只有在必要的情況下才能采取臨時反傾銷措施。在第30條中也有必要規(guī)定：“只有當商務部審查是否某一低于傾銷幅度的稅將足以防止損害時，才可以延長臨時措施至9個月�！辈⑶遥�要規(guī)定延長臨時措施至9個月的“特殊情況”是哪些情況，不然容易產生隨意性。

（2）完善價格承諾的規(guī)定

建議將我國《反傾銷條例》第32條修改成：“商務部可以建議出口經營者作出價格承諾，出口經營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的，不應影響對反傾銷案件的調查和確定。出口經營者繼續(xù)傾銷進口產品的，商務部有權確定損害威脅更有可能出現(xiàn)�！�

4.完善司法審查制度

（1）妥善解決配套規(guī)定的銜接問題

我國現(xiàn)行的反傾銷司法審查制度是由《反傾銷條例》的相關規(guī)定以及其他配套規(guī)定組成的。但是，這些配套規(guī)定是由不同的部門制定頒布的，制定頒布的目的也不一致，導致這些規(guī)定之間的銜接出現(xiàn)不少問題，有必要對這些配套規(guī)定重新梳理，妥善解決配套規(guī)定之間的沖突。

（2）拓寬司法審查的范圍

建議將行政機關作出的不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等納入審查的范圍之內。避免因為行政機關的消極怠慢作出的不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定損害行政相對人的合法權益，這也更加符合我國行政訴訟法的要求。

（3）改變現(xiàn)有的審查標準

建議將事實問題的合法性審查從司法審查的范圍中除去。反傾銷的事實問題專業(yè)性太強，在我國現(xiàn)行的司法體系下，由于并不存在專門的對外貿易法院，一般的行政庭法官根本沒有足夠的專業(yè)素養(yǎng)來審查反傾銷事實是否合法。事實問題是否合法，建議將舉證責任交由作出具體行政行為的行政機關，法院只審查法律問題的合法性，既提高了效率，又更能達到司法審查制度應有的效果。

（三）提高反傾銷立法層級

     由于《反傾銷條例》是由國務院制定的行政法規(guī)，在實踐中出現(xiàn)了不少問題，建議由人大制定反傾銷法，提高立法層級。提高反傾銷法的立法層級的好處在于：

    首先，能集中社會上各種資源，各種力量開展反傾銷調查和采取反傾銷措施。由于反傾銷調查涉及的問題很多，面很廣，要獲得準確的數據，需要社會的通力協(xié)助，提高立法層級可以使得反傾銷法更加具有權威性。

其次，能避免因為效率低下，在與其他法律發(fā)生沖突時條例部分或者全部失效的問題。

再次，可以藉此梳理配套規(guī)定，解決配套規(guī)定之間的沖突問題。

最后，可以獲得和國外對等的反傾銷法立法層級，與《反壟斷法》也可以在一個立法層級上，這也是我國法制統(tǒng)一的題中之義。

經過十幾年的反傾銷立法實踐，我國現(xiàn)行的反傾銷法規(guī)定已經與WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐美的反傾銷法十分接近了，在短短的十幾年里能取得這樣的成績十分不易。但是，我國研究反傾銷的時間尚短，人才積蓄不夠，經驗奇缺，這也使得我國現(xiàn)行的反傾銷法與上述比較成功的反傾銷法之間還存在差距。隨著我國對外開放的程度逐步加深，國內產業(yè)受關稅保護的力度越來越小，許多新興行業(yè)受到外國產品的強烈沖擊。在這種情況下，反傾銷法亟待完善。

（信息來源：貿易救濟與產業(yè)安全論叢）