《合同法》第286條 [1] 規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，對房地產(chǎn)市場和金融市場產(chǎn)生了廣泛影響，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋、[2002] 16號）以司法解釋的方式對該條的適用進行了細化，但實踐中也存在種種問題。本文選取這一法定擔(dān)保物權(quán)與消費者購房債權(quán) [2] 關(guān)系的視角，通過一個構(gòu)造的案例探析法釋[2002] 16號文第2條的理解，以求更好地協(xié)調(diào)建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)與消費者保護的關(guān)系。
    一、設(shè)例及討論焦點的界定
    萬太公司（發(fā)包方）與巨隆公司（承包方）于2003年8月簽訂承包協(xié)議，由巨隆公司承建萬太公司的華泰商住樓。2006年10月，華泰商住樓竣工驗收，經(jīng)雙方對賬確認，尚欠工程進度款5 000萬元。萬太公司因工程需要于2004年10月向銀行貸款3 000萬元，以華泰商住樓第9、10兩層住宅樓辦理在建工程抵押手續(xù)。2006年10月，驗收大確權(quán)后已經(jīng)辦妥房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。華泰商住樓于2004年5月取得預(yù)售許可之后陸續(xù)出售，其中抵押范圍之外的已銷售一空，抵押范圍內(nèi)的也擅自銷售了兩套住房。2006年10月驗收大確權(quán)后已轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)除三套房屋之外均已辦妥房產(chǎn)證，該三套分別是：潘某2004年8月所購商鋪一套，價值500萬元；債權(quán)人皇姑公司2004年8月因與萬太公司約定以房抵債而于第9層取得住房一套，價值300萬元；謝某2005年10月于第10層所購住房一套，價值1 000萬元。因萬太公司經(jīng)多次催告未能支付貸款及工程余款，銀行訴請還貸，巨隆公司訴請付款并主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，二者勝訴判決生效后分別申請強制執(zhí)行，現(xiàn)潘某、皇姑公司、謝某均以法釋[2002] 16號文第2條為根據(jù)各自提出異議。 [3]
    法釋[2002] 16號文第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人�！苯Y(jié)合上述設(shè)例和司法實踐，該規(guī)定涉及的問題主要包括：第一，消費者究竟指誰？第二，“交付購買商品房款項”的方式包括哪些？“大部分款項”是多少？第三，“不得對抗買受人”中的“對抗”應(yīng)作何解釋？買受人在其中究竟享有什么權(quán)利？第四，由于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的媒介作用，消費者權(quán)益對其他債權(quán)人有何影響？下文試為辨析。
    二、房地產(chǎn)市場中的“消費者”
    《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”的人。解釋上僅指自然人，所以當(dāng)一單位為職工福利統(tǒng)一購買商品時，雖然最終商品仍為職工個人所消費，但通說認為此時無《消費者權(quán)益保護法》之適用。 [4] 在該法之下，“消費者”的概念外延較小，法釋[2002] 16號文所稱的“消費者”與《消費者權(quán)益保護法》中的概念是否保持一致，是一個重大問題，甚至具有方法論上的意義。 [5]
    房地產(chǎn)市場是否適用《消費者權(quán)益保護法》，我國理論界和司法界長期存在爭議。2002年，法釋[2002] 16號文率先引入“消費者”概念，2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2003]7號文）第8條規(guī)定，商品房出賣人應(yīng)為某些欺詐行為“承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，其解釋依據(jù)是《消費者權(quán)益保護法》第49條有關(guān)懲罰性賠償金的規(guī)則。后一司法解釋將《消費者權(quán)益保護法》上對消費者施與強力保護的規(guī)則引入房地產(chǎn)市場卻沒有明確限定于消費行為，引致了一些批評。但筆者認為，從房地產(chǎn)交易的特殊性來看，這一做法實屬無奈之舉，一定程度上更符合交易實際。房地產(chǎn)交易的特殊性體現(xiàn)在：其一，購買住宅房產(chǎn)的目的在投資和消費之間幾乎無法區(qū)分，而且這種勉強區(qū)分與民眾的心理認同反差太大；其二，房產(chǎn)交易從期房預(yù)售合同到現(xiàn)房買賣以至二手房轉(zhuǎn)讓，過程漫長，作為“買受人”加入交易中來的人形形色色，即使能夠區(qū)分投資者和消費者，在連綿不絕的交易場景里硬拎出“投資者”，將之排除在規(guī)則適用之外，既不符合交易常識，行為人也很容易規(guī)避；其三，由于不動產(chǎn)物權(quán)的存在，交易“前手”和“后手”即使遠隔多重合同關(guān)系，也可能因?qū)ξ餀?quán)益的交集而發(fā)生糾葛。
    其中與法釋[2003]7號文第8條規(guī)定相關(guān)的主要是前兩條特殊性，并且其作用比較單純，即擴大了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，因為僅涉及交易雙方，無可厚非。而在理解法釋[2002] 16號文所稱“消費者”時，上述三條特殊性則都應(yīng)被考慮，并且它們的作用模式或許應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的價值意旨作比較復(fù)雜的設(shè)計。
    具體來說，筆者主張：其一，只要交易標(biāo)的是住宅房屋，買受人又是自然人，則應(yīng)推定為消費行為，即使買受人已有其他房產(chǎn)，暫作出租等用益打算，也不應(yīng)推翻推定結(jié)論，在這一點上主要是為了避免無謂爭執(zhí)；其二，如果自然人預(yù)購房產(chǎn)或取得現(xiàn)房所有權(quán)后，將合同利益或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓予某單位，或者反之由某單位轉(zhuǎn)讓予某自然人，此時不能純粹從“發(fā)包方”（開發(fā)商）賣房這一初始交易點作一刀切。罔顧后續(xù)交易中加入的消費者的利益和放任后續(xù)交易中加入的非消費者受過分保護都不恰當(dāng)。一個極端的例子是，根據(jù)法釋[2003]7號文第20條，出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，于是所有為“消費”而購房的人實際上都是后續(xù)加入者，但是僅因為他們不是直接從發(fā)包人手中購房就否定其消費者身份，似與法釋[2002] 16號文第2條的意旨不合。所以筆者主張，判斷是否消費者，應(yīng)以實行建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時的合同利益和所有權(quán)持有人的身份為準(zhǔn)。在司法實踐中，一些案例涉及單位房改房取得人或被拆遷戶的權(quán)益，人民法院也將其歸人到“消費者”之列一體保護， [6] 與筆者上述見解不謀而合。
    因此，上文設(shè)例中，潘某購買商鋪，皇姑公司因以房抵債而取得住宅房屋，均非消費行為。 [7]
    三、“支付全部或大部分房款”
    法釋[2002] 16號文第2條以對消費者的特殊保護系于其是否支付了全部或大部分房款。在其他司法解釋中，也有將特殊保護與支付對價的事實相捆綁的做法。如《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第10條第3項。 [8] 在民法上支付價款的事實于某些場合的確可以發(fā)生增強付款人地位的效果，其中以當(dāng)代民法上所有權(quán)保留買賣之買受人地位最為典型。但值得注意的是，當(dāng)代民法中受付款事實增強的是“期待權(quán)”，即交易追求的物權(quán)之雛形，如果連雛形都不具備，一個純粹的債權(quán)并不能因付款而擊破債權(quán)平等原則。其實最高人民法院在另外一些司法解釋中也體現(xiàn)了這一點，例如在《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[ 2004]15號）第16條、17條的規(guī)定中，實際占有財產(chǎn)與支付部分價款一道成為取得優(yōu)先地位的前提。而最高人民法院于法釋[2002] 16號文第2條、法釋[2005]5號第10條第3項的做法則擊破了債權(quán)平等原則，其意義亟待另作全面評估。筆者認為，我國司法這種做法無視物權(quán)、債權(quán)本質(zhì)區(qū)分，在債權(quán)之間任意賦予優(yōu)位地位，實有飲鴆止渴的危險：對占有的迷信將縱容甚或激發(fā)大悖法治精神的自力行為；對支付價款的迷信將“激勵”惡意串通損害第三人的行為，觸發(fā)大規(guī)模的道德風(fēng)險。
    需要指出的是，法釋[2002] 16號文第2條至少另有兩大弊端：其一是為發(fā)包人糾合買受人損害其他債權(quán)人開啟弊竇，只要發(fā)包人聲稱已接受買受人大部分房款，則可不費吹灰之力將法律和當(dāng)事人歷盡艱辛構(gòu)建的擔(dān)保權(quán)體系徹底摧毀；其二是為發(fā)包人套取買受人的房款助紂為虐，買受人即使明知發(fā)包人已有信用缺失之虞，也只能為求保住自身的優(yōu)先次位而遭“綁架”繼續(xù)付款，可是這些款項根據(jù)同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、減損規(guī)則等制度構(gòu)架的宗旨本是可以和應(yīng)該挽回的損失。在這一點上，說最高人民法院上述立場無意中顛覆了民法為減損而精心打造的應(yīng)急機制，也不為過。
    當(dāng)然以上只是立法論上的意見，在對該司法解釋的“解釋”上似無良方。或許提高買受人付款證據(jù)的規(guī)格能稍稍減小上述弊端，比如在司法實踐中，有人認為發(fā)包人為抵消債務(wù)撥付房產(chǎn)予債權(quán)人，不應(yīng)認定后者為已付房款的消費者， [9] 這種做法雖然在細節(jié)上仍須推敲，但至少在防范道德風(fēng)險方面有其意義。其余所謂“大部分房款”在司法解釋沒有進一步說明的情況下只能解釋為簡單多數(shù)，即一半以上。判斷的時間點應(yīng)以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)開始實行時為準(zhǔn)。
    因此，在上文設(shè)例中，以房抵債的皇姑公司即使是自然人，也不能當(dāng)然被認為已付清房款，還應(yīng)就債權(quán)的真實性作嚴(yán)格審查。至于其他購房人是否付清房款，似也不可徑依開發(fā)商的認可而認可，而應(yīng)根據(jù)銀行劃賬記錄等證據(jù)綜合認定。
    四、“不得對抗”的真義
    法釋[2002]16號文第2條規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得“對抗”已支付大部分房款的消費者買受人，論者一般認為該等買受人的權(quán)益即以此優(yōu)先于該優(yōu)先權(quán)，并且因為同一司法解釋第一條規(guī)定該優(yōu)先權(quán)“優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，又順理成章地推論出消費者權(quán)益處于“最優(yōu)”地位。 [10] 這種解釋恐怕是該司法解釋起草者所始料未及的。第2條的意旨本應(yīng)該是簡單的，就是因為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)無須公示，十分隱蔽，而消費者購房時調(diào)查能力、談判能力較低，法律不能要求他們像商業(yè)銀行那樣承擔(dān)該優(yōu)先權(quán)帶來的風(fēng)險，故特別規(guī)定該優(yōu)先權(quán)不可對抗之。至于消費者權(quán)益與業(yè)經(jīng)登記的意定抵押權(quán)或其他有無擔(dān)保的債權(quán)之間究竟如何定其次位，那是整個財產(chǎn)法體系的任務(wù)，并且在現(xiàn)行法下自有其經(jīng)歷千錘百煉的解決方案，不可能是一個“見招拆招”的司法解釋的一句話所能解決的任務(wù)。否則，物權(quán)優(yōu)先、債權(quán)平等、登記之公示公信力等制度基石都會遭受沖擊，法律的穩(wěn)定性、妥當(dāng)性將受重創(chuàng)。此外，按照上述思路推導(dǎo)出消費者權(quán)益優(yōu)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他一切債權(quán)，其實是為消費者權(quán)益新創(chuàng)了，一個次位極高的法定擔(dān)保物權(quán)，如果司法解釋如此大膽越俎代庖，恐怕違反的不只是“物權(quán)法定”，而是一個違反《立法法》、《憲法》的問題。由此可見，法釋[2002] 16號文第2條并沒有新創(chuàng)又一法定擔(dān)保物權(quán)，對其理解應(yīng)從司法解釋的意旨出發(fā)，從既有的財產(chǎn)法體系出發(fā)，即使其文義的射程與既有體系發(fā)生沖突，也不應(yīng)該動輒將整個體系性方案肢解得七零八落，而應(yīng)以各種解釋方法并用，力求既滿足其意旨，又實現(xiàn)與既有體系的平滑銜接。
    如前所述，“不得對抗買受人，”一般被理解為作為消費者的買受人之權(quán)益優(yōu)先于承包人。而所謂優(yōu)先似乎是全方位的，所以當(dāng)其取得所有權(quán)時，固然可以對抗承包人該優(yōu)先權(quán)之追及效力；當(dāng)其尚未取得所有權(quán)時，其要求交付、過戶的債權(quán)請求權(quán)也是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支持的；如果工程未竣工，無從交付、過戶那么其價款返還、損害賠償?shù)葌鶛?quán)也應(yīng)優(yōu)先滿足；其中損害賠償中又包括利息、違約金、定金以至于根據(jù)法釋[2002]7號文第9條應(yīng)計的懲罰性賠償金等許多名目，都在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)及其他幾乎所有債權(quán)之前優(yōu)先受償；如果發(fā)包人一物二賣，有多位買受人支付了大部分房款，看來所有買受人的地位都不能不優(yōu)先。
    這是一個荒謬的推論，將“不得對抗買受人”與“買受人權(quán)益一律優(yōu)先于承包人之優(yōu)先權(quán)”混為一談就是錯誤的根源。立法或司法解釋在實際賦予優(yōu)先地位時，往往都明確措辭為“優(yōu)于”或“先于”，例如《海商法》第25條第1款規(guī)定，“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償�！狈ㄡ孾2002] 16號文第1條就建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)及其他債權(quán)的順位問題所作的規(guī)定是，“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，根據(jù)體系解釋的思路，幾乎就可以斷定“不得對抗”與“優(yōu)先次位”必然是有區(qū)別的�！安坏脤�抗”是物權(quán)法律中經(jīng)常出現(xiàn)的術(shù)語，如《物權(quán)法》第24條、129條、158條、188條、189條都規(guī)定了某些物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗善意第三人或者“在正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”。這些情況在《擔(dān)保法》以及擔(dān)保法司法解釋中也多有體現(xiàn)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于〈擔(dān)保法〉司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復(fù)》（法函[2006] 51號）解釋稱，某些抵押權(quán)未經(jīng)登記不得對抗第三人是指“此種抵押對抵押當(dāng)事人之外的第三人不具有法律效力”。事實上，上述所引法條涉及的“不得對抗”都是指對不得對抗之人無效�！安坏脤�抗”的另一個典型含義大概是《物權(quán)法》第190條規(guī)定的，“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”此處“不得對抗”關(guān)注的則是抵押權(quán)人能否要求除去租賃關(guān)系。
    不管怎么說，將“不得對抗”的本義解釋為不被對抗之人因此獲取優(yōu)先地位，是沒有任何根據(jù)的。的確，在某些場景里，如《物權(quán)法》第189條所稱“不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”，是有買受人所有權(quán)優(yōu)先的效果，但是這種效果與其說是“不得對抗”的本義，不如說是物權(quán)優(yōu)先的彰顯——既然抵押權(quán)對買受人無效，其所有權(quán)自然優(yōu)先了。而在更多的場合，如果將“不得對抗”解釋為不被對抗之人的權(quán)益優(yōu)先于原權(quán)利人，將會得出荒謬的結(jié)論。比如某些抵押權(quán)未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，顯然不可理解為善意第三人就此平地拔起一種優(yōu)先地位。私法在干涉生活時常常遵循這樣的智慧——只使用必要的力量作點到為止的干涉，絕不在滅火的同時點更多更大的火�！安坏脤�抗”正是這一智慧的體現(xiàn)。
    可見，法釋[2002] 16號文第2條之“不得對抗買受人”，僅指存在于買賣標(biāo)的商品房之上的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對買受人無效。易言之，承包人在行使該優(yōu)先權(quán)時，就該商品房并不擁有對買受人的優(yōu)先受償權(quán)，而僅僅只是一般查封、扣押債權(quán)人，僅此而已。為了使闡述更加清晰，以下結(jié)合文首設(shè)例就各種可能情形繼續(xù)例示說明。
    1.如果買受人支付價款尚不足“大部分”，則無論其是否占有或經(jīng)登記取得商品房的所有權(quán)，承包人均可就該商品房行使其優(yōu)先權(quán)，因為此時其地位是法定擔(dān)保物權(quán)人，與一般查封債權(quán)人不同。
    2.當(dāng)買受人已支付大部分價款，且經(jīng)登記取得所有權(quán)，則承包人的優(yōu)先權(quán)的追及效力受阻，只能在滿足條件時代位行使發(fā)包方對未付房款部分的債權(quán)。
    3.當(dāng)買受人已支付大部分價款，雖未經(jīng)登記取得所有權(quán)，但是已經(jīng)實際占有商品房，此時承包人雖然可以申請查封、扣押商品房，但是如果買受人符合法釋[2004] 15號文第17條的要件，即對于未辦理過戶無過錯，則買受人可以選擇付清余款而保有商品房。
    4.買受人雖已支付大部分價款，但是既未過戶也未占有，承包人當(dāng)然可以申請查封、扣押商品房，且買受人付清余款要求過戶的主張無法律根據(jù)，不過買受人若要求參與分配，則在經(jīng)歷適當(dāng)程序之后（指提起訴訟、申請執(zhí)行或申請發(fā)包人宣告破產(chǎn)等），可以就該商品房之處分所得與承包人平等受償。
    5.買受人雖已支付大部分價款，但是工程未能竣工，甚至于在建工程之中，其預(yù)購的商品房尚未具備參照適用“一物一權(quán)”原則的條件，根據(jù)法釋[2002] 16號文第2條，所謂“該商品房”是使承包人優(yōu)先權(quán)不可對抗買受人的物質(zhì)基礎(chǔ)，既然“該商品房”并不存在，那么買受人只能等該優(yōu)先權(quán)于在建工程之上實現(xiàn)后再與其他一般債權(quán)人平等受償。
    上文提到的懲罰性賠償金、一房數(shù)賣中數(shù)個購房人之債權(quán)，雖然在“不得對抗即為不被對抗者優(yōu)先”的錯誤思路下有其荒謬，但是在承包人與購房人平等的結(jié)論之下，則均屬平等保護之列。而在另一方面，被法釋[2002] 16號文第3條排除在優(yōu)先受償范圍之外的承包人損失也應(yīng)納入進來。易言之，當(dāng)各債權(quán)按比例受償時，以上均應(yīng)計入基數(shù)。
    五、對抵押權(quán)人的影響
    在建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、消費者購房債權(quán)和抵押權(quán)中，依現(xiàn)行法僅抵押權(quán)須登記和具登記能力，可是在目前司法實務(wù)中它卻處于最不利的地位，這是深值反思的。一方面，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)借法釋[2002]16號文第1條的規(guī)定優(yōu)于抵押權(quán)，這在法律政策上本來無可厚非，但是因為此一優(yōu)先權(quán)在我國缺乏公示而致生不可預(yù)見的極大危險于抵押債權(quán)，是立法論上的一大敗筆。 [11] 另一方面，如前所述，有一種很有影響力的觀點認為，消費者購房債權(quán)也借助建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的媒介“優(yōu)于”抵押權(quán)，于是法釋[2002] 16號文第2條使抵押權(quán)本已不利的地位雪上加霜。許多人已注意到其中的不當(dāng)而著力補救，其補救的方法大約是：在沒有涉及建設(shè)工程價款時，中斷其媒介作用；在涉及建設(shè)工程價款時，或者覺得不能不承認媒介作用時，則求助于購房合同的簽訂時間，對晚于抵押權(quán)設(shè)立時間者依《擔(dān)保法》第49條認定合同無效。 [12] 這些補救方法都只是權(quán)宜之計，因為：（1）僅以具體個案不涉及建設(shè)工程價款而中斷其媒介作用，在體系上無法說理；（2）以購房合同簽約時間為救命稻草甚至更加危險——首先，能否依《擔(dān)保法》上述規(guī)定和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定徑認合同無效，仍有爭議，在立法政策上實以承認不影響效力為宜，所以在實務(wù)中，就有案例無視簽約時間晚于抵押權(quán)設(shè)立時間的事實，照樣認定消費者購房債權(quán)優(yōu)先； [13] 其次，以簽約時問在先為優(yōu)先的根據(jù)，將為開發(fā)商、購房人惡意串通杜撰簽約時間提供強大動機，觸發(fā)道德風(fēng)險，絕非善法所為。 [14]
    對待抵押權(quán)正確的態(tài)度仍應(yīng)如上文所言，首先將法釋[2002]16號文第2條中的“不得對抗買受人”與“買受人優(yōu)先”徹底區(qū)別開來，于是買受人的債權(quán)自無論成立時間如何均不可優(yōu)先于依法設(shè)立的抵押權(quán)。易言之，如果在同一商品房上還登記有抵押權(quán)，抵押權(quán)應(yīng)不受法釋[2002] 16號文第2條影響。在文首設(shè)例中，發(fā)包人將某套商品房預(yù)售予買受人，在買賣合同成立前后又為債權(quán)人銀行在該在建或現(xiàn)樓的商品房上設(shè)立抵押權(quán)（此時或許涉及預(yù)售備案制度效力和抵押權(quán)人善意取得等問題，均非本文討論任務(wù)，故予略去），該抵押權(quán)恒優(yōu)于買受人債權(quán)，而無論其是否支付大部分房款或者是否占有商品房（至于未經(jīng)抵押權(quán)人同意登記過戶正常情況下應(yīng)不可能），但是因為另有承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)存在，則抵押權(quán)須在后者滿足以后方可實現(xiàn)，不過后者在該商品房上又可能不足以對抗買受人，于是承包人與買受人就該商品房的分配又回到上文第四點五個舉例中的后四例所闡明的方案。而在這一過程中確�！暗盅簷�(quán)不受影響”的精義就在于，承包人與買受人之間的所有分配方案都不能超出工程價款優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額。
    另一個饒有興味的問題是，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)能否借抵押權(quán)而“擊破”消費者購房債權(quán)。對此不能以“抵押權(quán)不受影響”而想當(dāng)然地作出否定回答。申言之，在沒有抵押權(quán)的場景里，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)固然與消費者購房債權(quán)平等，“添加”一個抵押權(quán)后，抵押權(quán)自身也確實不受影響，但是它對消費者購房債權(quán)很可能大有影響，若無建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)救駕，完全可以使之顆粒無收。于是，我們看到此時適用法釋[2002] 16號文第2條的效果，不過是將建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)人從抵押權(quán)人手里“攫取”的果實，又退回到本已遭受抵押權(quán)人“褫奪”的購房人手中。這樣的制度設(shè)計只是使買房人獲取意外之喜，并無效率，似有法律協(xié)助“不當(dāng)?shù)美�”之嫌，�?yīng)予以糾正。故建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)人應(yīng)可證明抵押權(quán)對買房債權(quán)的“褫奪”而擊破之，即買房人僅可就其在（若無建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)時）抵押權(quán)的“褫奪”下仍可受償者主張與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)平等。 [15]
    六、結(jié)論及設(shè)例之解題
    1.自然人買受住宅房屋應(yīng)推定為消費行為，判斷的時點不是大確權(quán)后的初始交易，而是實行建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的時點；對單位房改房和拆遷安置房也應(yīng)類推對消費者債權(quán)的特殊保護。
    2.“大部分房款”應(yīng)指一半以上，判斷的時點以建設(shè)工程價款開始實行時為準(zhǔn)，支付情況應(yīng)借助銀行劃款記錄等證據(jù)綜合認定，避免買賣雙方惡意串通害及優(yōu)先權(quán)，代物清償一般不宜認定為付清房款的消費行為。
    3.“不得對抗買受人”絕非“買受人優(yōu)先受償”，而只是使建設(shè)工程價款債權(quán)與消費者購房債權(quán)“平等”受償。
    4.抵押權(quán)不應(yīng)受到法釋[2002] 16號文第2條的影響，即承包人與買受人之間的所有分配方案都不能超出工程價款優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額。
    5.在建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和消費者購房債權(quán)齊聚的場景里，應(yīng)允許建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)借抵押權(quán)“擊破”消費者購房債權(quán)，即買房人僅可就其在（若無建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)時）抵押權(quán)的“褫奪”下仍可受償者主張與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)平等。
    文首設(shè)例涉及了建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)制度的大部分主題，自然不是本文可畢其功于一役的。圍繞本文主題，可得出的結(jié)論是：潘某和皇姑公司的異議均應(yīng)被駁回，而在謝某所購房產(chǎn)的分配方案上，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)自是優(yōu)于抵押權(quán)，但又應(yīng)與謝某的“部分”購房債權(quán)平等受償，此一“部分”是指謝某已證明在（若無建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)時）抵押權(quán)的“褫奪”下仍可受償者。為詳細說明，進一步補充細節(jié)如下：謝某所購商品房買賣價格和預(yù)計拍賣價值均為1 000萬元，其已付房款為600萬元，且能證明若無建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，在抵押權(quán)受償之后還可受償500萬元， [16] 則此500萬元即為應(yīng)與該優(yōu)先權(quán)“平等”的數(shù)額，此時因抵押權(quán)本來就毫無實現(xiàn)希望，承包人與買受人之間的任何分配方案都與抵押權(quán)人無涉。可是若建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)數(shù)額因經(jīng)其他標(biāo)的受償而僅剩800萬元時，則承包人與買受人之間選擇的分配方案就必須為抵押權(quán)保證200萬元的實現(xiàn)空間，在這種情況下，比較切實可行的做法是拍賣商品房，承包人和買受人在800萬元范圍內(nèi)按債權(quán)比例受償，其余200萬元歸抵押權(quán)人受償，但是在上文第四點例三所示的情形下，即買受人已實際占有商品房且對未辦理過戶無過錯，又要求依據(jù)法釋[2004]15號文第17條的規(guī)定付清余款400萬元而保有房屋時，以上方案將推倒重來——此時應(yīng)就該余款400萬元直接適用法釋[2002]16號文第1條，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償。