探討跨國并購的反壟斷法律規(guī)制問題

　　一、跨國并購的基本性質(zhì)分析

　　(一)跨國并購的含義

　　并購(Mergers & Acquisition)一詞包括兼并和收購(或購買)兩層含義:

　　兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司將其他一個或數(shù)個公司并入本公司，使其失去法人資格的行為。是企業(yè)變更、終止的方式之一，也是企業(yè)競爭優(yōu)勝劣汰的正�，F(xiàn)象。在西方公司中，企業(yè)兼并可分為兩類，即吸收兼并和創(chuàng)立兼并。

　　收購(Acquisition)意為獲取，即一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)，從而實現(xiàn)對該公司企業(yè)的實際控制的行為。有接管(或接收)企業(yè)管理權(quán)或所有權(quán)之意。按照其內(nèi)容的不同，收購可分為資產(chǎn)收購和股份收購兩類。

　　從經(jīng)濟學(xué)角度而言，企業(yè)兼并和收購的經(jīng)濟意義是一致的，即都使市場力量、市場份額和市場竟?fàn)幗Y(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，對經(jīng)濟發(fā)展也產(chǎn)生相同的效益，因為企業(yè)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營管理權(quán)最終都控制在一個法人手中。 正是在這個意義上，西方國家通過把Mergers和Acquisition連在一起，統(tǒng)稱M&A。我國企業(yè)兼并的涵義與M&A相似，兼指吸收合并與收購，1996年8月20日財政部發(fā)布的《企業(yè)兼并有關(guān)財務(wù)問題的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱兼并指一個企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或雖保留法人資格但改變投資主體的一種行為。因此，在我國，我們通常把企業(yè)兼并和企業(yè)收購統(tǒng)稱為企業(yè)并購。

　　跨國并購是國際直接投資的一種方式，基本含義是:一國企業(yè)為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)的整個資產(chǎn)或足以行使經(jīng)營控制權(quán)的股份收買下來，從而對另一國企業(yè)的經(jīng)營管理實施實際的或完全的控制行為。

　　(二)跨國并購的類型及壟斷性

　　企業(yè)并購?fù)ǔ？梢苑譃闄M向并購、縱向并購和混合并購三種形式。其中，橫向并購是指生產(chǎn)相同或者相近似產(chǎn)品的企業(yè)之間的合并;縱向并購是指生產(chǎn)相同產(chǎn)品，但處于不同生產(chǎn)階段的企業(yè)之間的合并;混合并購是指來自不同市場、聲場不同產(chǎn)品的企業(yè)之間的合并。這三種形式的并購導(dǎo)致的壟斷性分別表現(xiàn)在：

　　(l)橫向合并，合并的結(jié)果將直接減少甚至完全消滅市場中的其他競爭者，從而導(dǎo)致市場上競爭者數(shù)目過少，集中度過高，最終形成獨占，從而使市場的有效競爭受到威脅。

　　(2)縱向合并，其壟斷性表現(xiàn)在合并發(fā)生后，沒有參與合并的企業(yè)減少了交易的機會，而合并企業(yè)增加了對其他競爭者的不公平競爭優(yōu)勢.

　　(3)混合合并情況下，一些大企業(yè)可能通過實施低價傾銷的市場策略，將競爭對手逐出市場，同時使?jié)撛诘母偁幷卟桓疫M入市場參與競爭.根據(jù)世界各國規(guī)制壟斷行為的立法。

　　可見，跨國并購過程實際上是跨國公司運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動，實現(xiàn)資本的有效配置的過程，對東道國的經(jīng)濟發(fā)展是有好處的。特別對處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)制時期的中國，利用跨國并購實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級，引進外資，對促進國內(nèi)企業(yè)發(fā)展有重要意義。但是，任何企業(yè)行為都具有外部性，跨國并購也不例外。如果沒有配套的完善的法律制度、成熟的市場經(jīng)濟和實力比較強大的內(nèi)資企業(yè)，跨國并購可能排擠民族產(chǎn)業(yè)，造成金融風(fēng)險，威脅東道國的國家經(jīng)濟安全。最終危及整個國民經(jīng)濟的健康運行。因此，將跨國并購納入本國的反壟斷法律體系統(tǒng)一進行調(diào)整已成為全球趨勢。

　　二、歐美國家對跨國并購的反壟斷立法規(guī)制及實例分析

　　(一)美國的反壟斷法律規(guī)制

　　美國可以說是反壟斷法的起源地，國內(nèi)反壟斷立法十分完備。美國并購反壟斷規(guī)制的法律體系由三部反壟斷法(《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會頒布的《企業(yè)并購指南》(1968年1982年1988年1992年指南)構(gòu)成。

　　《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對壟斷的判斷依據(jù)，一是按區(qū)域和產(chǎn)品劃分的市場份額，如果某個企業(yè)的產(chǎn)品市場占有率為80-90%;二是當(dāng)事企業(yè)采取了某些掠奪性定價或者排他性行動�？死最D法還限制削弱企業(yè)間競爭和形成壟斷的產(chǎn)權(quán)交易，對從事交易活動或者對交易活動有影響的任何企業(yè)以直接或間接的形式獲得其競爭對手的部分或全部權(quán)益或資產(chǎn)的行為進行規(guī)制�？死最D法的處罰條款及其嚴(yán)厲。

　　對企業(yè)合并做出詳細(xì)規(guī)定的是1968年出臺的《合并準(zhǔn)則》，對橫向、縱向和混合合并進行規(guī)制，后來又于1984年對其修訂。1992年推出新的《橫向合并準(zhǔn)則》，新準(zhǔn)則在判斷有無橫向合并時，要求分析如下因素：合并是否明顯導(dǎo)致市場集中;是否產(chǎn)生潛在的反競爭效果;是否影響充分的市場進入;能否獲得合理的效益，而且該效益是當(dāng)事人能通過合并獲得的;是否為可免使當(dāng)事人破產(chǎn)或被擠出市場的唯一途徑。 縱向合并主要考慮生產(chǎn)商的市場份額，銷售商的市場份額，當(dāng)前進入市場的條件等因素�；旌虾喜⒅饕�考慮被兼并企業(yè)所占的市場份額，及該企業(yè)是否為同類市場中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競爭、構(gòu)筑防御措施、互惠交易等。

　　總體而言，美國對壟斷的控制方式逐漸從嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)主義模式轉(zhuǎn)向溫和的行為主義模式。

　　(二)歐共體國家的反壟斷法與并購政策

　　歐共體國家的反壟斷法有兩個層次。一是由歐共體委員會制定的條約，主要是促進競爭的法規(guī)，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場地位的企業(yè)濫用其支配力。 另外，各國又有自己的反壟斷法規(guī)。

　　歐共體條約對合并問題沒有具體規(guī)制，1989年歐共體部長理事會制定了《歐共體企業(yè)合并控制條例》，根據(jù)該條例，如果合并被視為對共同體或?qū)�共同體的一個重大部分具有影響，應(yīng)當(dāng)由歐共體委員會作出決定，是否批準(zhǔn)合并。委員會是否批準(zhǔn)合并，決定性因素是這個合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)。根據(jù)條例第2條第3款，一個合并如果可能產(chǎn)生或者加強市場支配地位，從而使共同體或者一個重大部分的有效競爭嚴(yán)重受到阻礙，該合并得被視為與共同體市場不協(xié)調(diào)。在歐共體委員會的實踐中，要認(rèn)定一個合并是否與共同體相協(xié)調(diào)，委員會首先要界定與合并相關(guān)的市場，然后判斷合并后企業(yè)的市場地位。合并控制條例沒有相關(guān)市場的概念，但委員會在其發(fā)布的1994年第3394號條例之附錄中，對市場作了詳細(xì)規(guī)定，規(guī)定合并后企業(yè)的市場勢力應(yīng)當(dāng)從相關(guān)產(chǎn)品和相關(guān)地域市場兩個方面來確定。對于合并后的企業(yè)是否由于合并能夠在該市場上產(chǎn)生或者加強市場支配地位，委員會考慮的最重要的因素是參與合并的企業(yè)在相關(guān)市場上的市場份額。在實踐中，絕大多數(shù)的市場支配地位產(chǎn)生于合并后企業(yè)的市場份額達(dá)到40-75%之間，如果超過70-75%，雖然不是絕對推斷，但這些企業(yè)一般會被視為占市場支配地位的企業(yè)。 市場份額雖然是判斷合并后企業(yè)市場地位的一個基本測度標(biāo)準(zhǔn)，但不是絕對和唯一的標(biāo)準(zhǔn)。其他因素包括合并后企業(yè)能否將多數(shù)競爭者排擠出市場，能否具有漲價能力，能否構(gòu)成市場進入障礙等。

　　歐共體企業(yè)合并控制條例沒有明確提及第三國企業(yè)的合并。但歐共體經(jīng)社理事會的意見表明，如果第三國企業(yè)參與的合并能夠?qū)�歐共體市場上的競爭造成不良影響，這些合并應(yīng)當(dāng)接受條例的管轄。條例的第一條第2款關(guān)于“對歐共體有影響的合并”的規(guī)定雖然不是一條沖突規(guī)范，因為通過這個條款不能完全解決涉及第三國企業(yè)合并的管轄權(quán)問題，但是，實踐表明，在禁止或者限制第三國企業(yè)合并問題上，歐共體競爭法在域外使用方面接受了美國反壟斷法的“效果原則”。

　　在共同體法律沒有規(guī)定或者沒有涉及到的領(lǐng)域情況下，成員國的國內(nèi)反壟斷法將發(fā)揮作用。一般來說成員國的法律都比共同體的法律更嚴(yán)格。

　　(三)實例分析——波音公司與麥道公司的合并案

　　波音公司是美國最大的飛機制造企業(yè)，在世界市場上已經(jīng)取得了大概64%份額，在全球的大型客機生產(chǎn)市場上取得了市場支配地位。麥道公司是美國和世界上最大的軍用飛機制造企業(yè)，同時也生產(chǎn)大型民用客機。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機市場上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場唯一的供應(yīng)商，占美國國內(nèi)市場的份額幾乎達(dá)百分之百。在全世界的飛機制造業(yè)中，目前唯一可以與美國波音公司進行較量的是歐洲空中客車公司�？罩锌蛙囋谑澜绱笮涂蜋C市場上大約占三分之一的份額。美國波音公司和麥道公司的合并可以加強波音公司在世界市場的支配地位，同時也對歐洲空中客車在大型客機市場上的競爭地位產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響。因此，對于波音和麥道公司的合并，美國和歐共體委員會持有不同態(tài)度。

　　雖然合并后的公司占有美國市場百分之百的份額，但美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。其主要考慮的原因是：首先，民用干線飛機制造業(yè)是全球性寡占壟斷行業(yè)，雖然波音公司在美國國內(nèi)市場保持壟斷，但在全球市場上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強勁的挑戰(zhàn)。面對空中客車公司的激烈競爭，波音與麥道的合并有利于維護美國的航空工業(yè)大國地位;其次，盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機制造企業(yè)，但由于存在來自勢均力敵的歐洲空中客車的競爭，波音公司不可能在開放的美國和世界市場上形成絕對壟斷地位。如果波音濫用市場地位提高價格，就相當(dāng)于把市場拱手讓給空中客車。另外，鑒于麥道公司在美國軍事工業(yè)中的重要地位以及它在國際民用客機市場失去了競爭力的現(xiàn)狀，事實上除了波音公司外，其他任何飛機制造公司不可能也不愿意購買麥道公司。

　　相反，歐共體委員會認(rèn)定波音公司和麥道公司的合并會增強波音公司在世界大型客機市場的支配地位，委員會認(rèn)為波音和麥道的合并不利影響有三：一是合并后的波音公司不僅將其在民用客機市場上的份額從64%提高到70%，而且可以將其在大型客機制造業(yè)的壟斷地位擴大到小型客機市場。二是通過取得麥道公司，波音公司可以將其影響和勢力擴大到所有與麥道公司有著交易關(guān)系的航空公司，甚至可以與他們訂立長期的獨家購買協(xié)議。三是隨著波音公司與麥道公司的合并，波音公司可將麥道公司在國防研究和開發(fā)領(lǐng)域取得的新技術(shù)用于飛機制造業(yè)，從而可以提高該公司的競爭潛力。鑒于此，歐共體委員會從一開始就決心阻止這個合并。

　　為了使合并得到歐共體委員會的批準(zhǔn)，波音公司按照委員會的愿望和要求作了一系列重大承諾，這些承諾均涉及世界大型客機市場的競爭結(jié)構(gòu)，以抵消合并給市場競爭帶來的不利影響。委員會對波音公司的承諾表示滿意，最終批準(zhǔn)了合并。

　　(四)跨國并購的反壟斷規(guī)制立法發(fā)展趨勢分析

　　美國和歐盟是世界上反壟斷立法最為發(fā)達(dá)的國家，從他們的立法狀況和實踐情況我們可以得出對跨國公司的并購行為的反壟斷法律規(guī)制的一些發(fā)展趨向：

　　第一，壟斷與否不是以單純的市場占有率為判據(jù)，而是以是否限制競爭行為為主要依據(jù)。其有關(guān)并購政策的主要理論依據(jù)仍然是市場結(jié)構(gòu)理論。兩個體系都明確禁止損害競爭的并購行為，而與之相對應(yīng)的并購準(zhǔn)則的目的也是為了避免市場結(jié)構(gòu)過度集中，保證市場上有足夠多的企業(yè)進行競爭。美國1992年的橫向競爭準(zhǔn)則中已不再將市場占有率作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是提供了多個相關(guān)因素予以分析。另外，美國立法中的細(xì)分市場，以及歐共體法律界定相關(guān)市場的有關(guān)規(guī)定，都說明了在是否判斷是否構(gòu)成壟斷時，關(guān)鍵是分析合并行為是否損害了有效的市場競爭。從波音和麥道的合并案也可看出來，盡管合并后，波音在美國的市場占有率提高了5%，但這是因淘汰麥道5%過時老產(chǎn)品市場而獲得的市場份額，并沒有對美國市場競爭造成損害。然而合并加強了波音在世界市場的支配地位，因而歐共體委員會要求其作出一系列與市場競爭力有關(guān)的承諾。

　　第二，以國家利益為基本出發(fā)點。全球化背景下歐美國家的反壟斷戰(zhàn)略為，保持市場競爭，促進技術(shù)進步，反壟斷是要繼續(xù)堅持的，但是，對一個企業(yè)是否采取反壟斷措施，采取怎么樣的處罰措施，則要從全球競爭和國家利益著眼。其競爭政策的意義是雙重的，一方面要保障境外的反競爭實踐不損害其境內(nèi)的企業(yè)和競爭或剝削消費者，另一方面要保障第三國市場上的反競爭實踐不妨礙已經(jīng)進入這些市場的該國企業(yè)。對于美國而言，波音有空中客車這樣強勁的國際競爭對手，如果波音不與麥道合并，美國航空工業(yè)的整體優(yōu)勢就不能充分發(fā)揮，最終可能損害美國的國家利益。而對于歐共體國家而言，波音與麥道合并會影響其本國企業(yè)的競爭地位。因此，他們對合并案的不同態(tài)度正是體現(xiàn)了他們不同的利益出發(fā)點。

　　第三、盡管歐美的反壟斷部門在執(zhí)行反壟斷法的過程中采取了細(xì)致分析市場，靈活處理的辦法，但遵循了幾個主要原則。一是反壟斷的目的是保護市場的有效競爭性和消費者的利益。在批準(zhǔn)并購案時，不僅是根據(jù)市場集中度指標(biāo)，還要看兼并后的市場效率。二是判斷壟斷的標(biāo)準(zhǔn)不是以企業(yè)規(guī)模大小來決定的，關(guān)鍵要看是否濫用了市場力量。具有市場力量的企業(yè)不一定是壟斷，只有利用市場力量采取了不正當(dāng)手段才被判為壟斷。三是考慮行業(yè)特點，例如像大型飛機制造業(yè)這種寡占性行業(yè)，市場進入難度高，因此不能以傳統(tǒng)市場分析方法予以分析。另外要慎重處理新興高技術(shù)行業(yè)的壟斷案。四是充分考慮國家整體利益。

　　三、歐美對跨國并購的反壟斷規(guī)制對中國的啟示

　　我國加入WTO后，市場經(jīng)濟環(huán)境的改善以及利用外資渠道的擴寬為外商的跨國并購提供更多的發(fā)展機會�？鐕�并購在促進國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，也帶來一些負(fù)面影響，如壟斷。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2000一2003年上半年跨國公司對中國企業(yè)的主要并購活動中，有半數(shù)以上的跨國公司獲得絕對和相對的控股權(quán)。如法國達(dá)能對樂百氏和娃哈哈所持股份分別增至92%和51%，世界最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)一一法國米其林公司在與我國輪胎行業(yè)的龍頭企業(yè)一一上海輪胎橡膠集團的合作中控股70%;法國阿爾卡特公司通過協(xié)議收購中方及其他外方股份，持有上海貝爾的股份為50%+1股;荷蘭飛利浦在蘇飛公司中所占的股份由51%增至80%等。

　　針對目前國外跨國公司在我國進行的大量跨國并購活動，我國政府已經(jīng)開始對此加以規(guī)范。國家對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部2003年3月份公布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等一些反壟斷法規(guī)，但與世界各國相比照，仍然暴露出許多不足，立法散見于眾多的“條例”、“暫行規(guī)定”以及“反不正當(dāng)競爭法”中，沒有形成一個完整的法律體系;大部分規(guī)則是國務(wù)院各部委發(fā)布的行政法規(guī)，權(quán)威性不夠。到目前為止，我國尚未出臺一部完整的《反壟斷法》.然而，進入90年代之后，跨國公司不斷涌入我國，因此，盡快構(gòu)建我國的并購反壟斷規(guī)制法律制度，將跨國并購納入該制度框架成為當(dāng)務(wù)之急。借鑒歐美國家的立法與實踐，筆者提出如下建議：

　　(一)在壟斷狀態(tài)的確定上，應(yīng)采用市場份額與其他因素相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該借鑒歐美的實踐經(jīng)驗，在判斷一項合并是否構(gòu)成壟斷時，對市場進行實質(zhì)性分析，關(guān)鍵注重合并行為是否損害了有效的市場競爭，是否損害了本國利益。不僅要針對市場結(jié)構(gòu)而且要注意市場行為。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，全球資本的流動性越來越強，跨國并購的形式和手段也更加多樣化，僅僅依靠事前申報制度對并購行為進行規(guī)制并不能完全避免壟斷的發(fā)生，因此有必要對通過了事前審查但未能避免的壟斷狀態(tài)加以控制。這就使對市場結(jié)構(gòu)和市場行為的規(guī)制變得同等重要。

　　(二)確定我國反壟斷法的域外效力原則。我國加入了WTO，因該實行國民待遇原則。在對并購的反壟斷規(guī)制上，對國內(nèi)企業(yè)和跨國企業(yè)實行同樣的制度。同時，對于我國領(lǐng)域外的行為，如果對我國市場競爭發(fā)生影響，應(yīng)該受我國法律調(diào)整。最早主張并適用域外效力的是美國的反托拉斯法，它依據(jù)效果原則來行使管轄權(quán)。由于外資企業(yè)(主要指國外跨國公司)對我國企業(yè)的并購不僅僅發(fā)生在國內(nèi)，它還可以在境外通過購買股權(quán)、可轉(zhuǎn)換債券等方式進行。在目前國際反壟斷合作尚不完善、各國放松對本國企業(yè)并購的監(jiān)管的情況下，我國應(yīng)該規(guī)定反壟斷法的域外效力，以保證在我國的經(jīng)濟利益受到損害時，有相應(yīng)的法律予以保護。

　　(三)建立相對獨立的反壟斷監(jiān)管部門。反壟斷監(jiān)管部門的職責(zé)是通過大量的調(diào)查研究和分析公正、客觀地執(zhí)行反壟斷法，因此，需要相對獨立的機構(gòu)來承擔(dān)這一任務(wù)。

　　(四)建立一套完整的企業(yè)并購程序制度，應(yīng)當(dāng)包括事前申報和階段性審查。程序公正是實體公正的保障。通過申報、審查等程序可以對跨國公司的壟斷性并購行為預(yù)先予以規(guī)制。

　　四、結(jié)束語

　　總的來看，跨國公司跨國并購活動是一個全球性的經(jīng)濟行為，由此而帶來的壟斷控制僅僅靠某一個國家的法律進行規(guī)制肯定難以取得很好的效果，加強國際間的反壟斷合作將是完善國際性并購管制制度的最終方向，因此我國在制定自己的反壟斷法的同時，還應(yīng)該不斷與其他國家開展多方面的信息交流和協(xié)作，積極推進在世界貿(mào)易組織框架下進行的競爭政策領(lǐng)域多邊談判。