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隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷解放和人們消費(fèi)水平的逐步提高，不少老百姓在日常生活中經(jīng)常會(huì)遇到需要雇人解決的勞務(wù)問題，比如屋頂防水、保潔、裝修房屋等。通常，大家的做法是到街上找插牌的“零工”，雙方約定好價(jià)錢和工作內(nèi)容，在零工按照要求完成工作任務(wù)后雇主付給應(yīng)得的報(bào)酬。但是近些年來我們卻越來越多的從各種媒體上看到零工遭到意外傷害索賠的案例。一開始輿論的呼聲往往偏向于看似弱勢(shì)群體的零工族們，可是隨著更多的賠付案例的出現(xiàn)，我們發(fā)現(xiàn)往往是，擦幾扇玻璃就得到賠款幾萬、十幾萬，低廉的服務(wù)人人都需要，也就意味著說人人不免面臨巨額賠償?shù)臐撛陲L(fēng)險(xiǎn)。真是簡(jiǎn)單的民事關(guān)系孕育著復(fù)雜的法律內(nèi)涵，筆者希求獨(dú)辟蹊徑來探索那隱藏在繁雜現(xiàn)象背后的公平。
一、相關(guān)的法律規(guī)范
要想理清零工人身?yè)p害賠償問題，首先讓我們聚焦幾個(gè)相關(guān)的法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害的，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。可見在《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，第十條和第十一條分別界定了兩種法律關(guān)系，第一種是承攬法律關(guān)系，這種情況下顯然法律沒有過多的苛責(zé)定作人，出現(xiàn)非定作人過錯(cuò)造成的承攬人人身?yè)p害，定做人不需要負(fù)法律責(zé)任。第二種則是雇傭法律關(guān)系，當(dāng)被雇傭者發(fā)生人身?yè)p害時(shí)，雇傭者幾乎是責(zé)無旁貸，在這種法律關(guān)系下，雇傭者與被雇傭者緊緊的捆綁在了一起。
二、承攬和雇傭關(guān)系的概念和區(qū)別
根據(jù)以上分析，找零工干活“雇主”應(yīng)不應(yīng)該對(duì)其人身傷害進(jìn)行賠償取決于“雇主”和零工之間是一種什么樣的法律關(guān)系，不同的法律關(guān)系定位帶來的將是截然不同的賠償責(zé)任。在進(jìn)行具體區(qū)分之前讓我們弄清楚一個(gè)概念，本文的雇傭關(guān)系是狹義的雇傭關(guān)系。理論上認(rèn)為，雇主與傭工之間的關(guān)系包括兩種：一種是指雇主主體是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二條規(guī)定的中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體等用人單位，這種情況，一般勞動(dòng)者會(huì)與用人單位之者因訂立書面勞動(dòng)合同而形成勞動(dòng)關(guān)系，法律責(zé)任的認(rèn)定遵循勞動(dòng)法，可謂有法可依，少有爭(zhēng)議;另一種是指雇主主體是上述合同法規(guī)定之外的主體，這種情況，在勞動(dòng)者與雇主之間雖然只是形成了短暫的雇傭關(guān)系，或有書面勞動(dòng)合同，或有口頭協(xié)商，但是客觀上都已經(jīng)形成了勞務(wù)關(guān)系。因?yàn)榈诙N情況被排除在勞動(dòng)法范疇之外，所以相關(guān)法律關(guān)系的調(diào)整變得棘手而且亟待解決，這部分勞務(wù)關(guān)系正是本文所研究的區(qū)別于承攬的狹義的雇傭關(guān)系。明確了這點(diǎn)，我們就有了清晰的概念前提，也就有了進(jìn)行邏輯判斷的基礎(chǔ) .筆者認(rèn)為，雇傭與承攬有以下幾點(diǎn)區(qū)別：
首先，定義不同。這是兩者最直觀的區(qū)別，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。”而雇傭，應(yīng)該是指雇員秉承雇主的意志、接受雇主的指派、完成雇主交給的工作并且獲得報(bào)酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
其次，兩者的人身依附程度不同。雇傭關(guān)系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇員對(duì)于工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、工作進(jìn)程等的安排沒有自主選擇權(quán)，雇主與雇員間有支配、控制、從屬的關(guān)系，雇主可以隨時(shí)干預(yù)雇員的工作;而承攬關(guān)系的定作人與承攬人之間以合同關(guān)系為基礎(chǔ)，雙方地位平等，不存在人身依附，承攬人對(duì)工作如何安排完全有自主決定權(quán)，定作人無權(quán)進(jìn)行干預(yù)。
最后，兩種關(guān)系履行和解除的方式不同。一般來說，雇傭關(guān)系的雇員不能將自己應(yīng)負(fù)的義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，需要親自履行雇傭契約;而承攬關(guān)系中，承攬人可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成。另外，雇傭關(guān)系中雇員一般受到法律更強(qiáng)有力的保護(hù)，雇主不能隨便解除勞動(dòng)合同;但承攬關(guān)系中，定作人可以更自由的解除合同，只要賠償對(duì)方相應(yīng)的損失。
三、深度剖析雇用零工行為蘊(yùn)藏的法律關(guān)系
我們已經(jīng)完成了理論分析，接下來關(guān)鍵是如何逾越一個(gè)個(gè)技術(shù)障礙進(jìn)行具體定位，這就需要馬克思主義法學(xué)方法論指導(dǎo)我們前行，通過具體的概念元素進(jìn)行實(shí)證分析，用嚴(yán)密的邏輯推理來完成定性過程。零工干零活，零工要完成一定的工作成果獲得一定的報(bào)酬，而“雇主”給付一定的報(bào)酬為的是換取他人的勞動(dòng)成果，這符合承攬合同的概念和基本特征。另外，也是最重要的一個(gè)界定標(biāo)志是受雇者受雇時(shí)往往就已經(jīng)知道了其工作的全部?jī)?nèi)容和相關(guān)情況，他只需要按照事先約定的口頭承諾履行即可，而不需要像在雇傭關(guān)系中那樣隨時(shí)隨地的聽從雇主的吩咐，在工作時(shí)間、地點(diǎn)甚至內(nèi)容方面進(jìn)行調(diào)整。即使出現(xiàn)了這種情況我們也應(yīng)該認(rèn)定為重大的變更致使舊的承攬合同被解除，新的承攬合同被建立，即性質(zhì)上仍然屬于一方交付工作成果另一方付費(fèi)的定做行為。也就是說承攬關(guān)系中雇主支配的是一個(gè)個(gè)量化的任務(wù)，是對(duì)事不對(duì)人;而雇傭關(guān)系中雇主支配的不僅僅是任務(wù)，更重要的還是對(duì)一個(gè)自主勞動(dòng)力的支配，正所謂對(duì)事更對(duì)人。同時(shí)，零工干零活的承攬關(guān)系中，經(jīng)過雇主同意承攬人可以邀請(qǐng)他人與自己共同甚至代替自己完成承攬任務(wù)，只要結(jié)果經(jīng)過雇主驗(yàn)收合格，雇主也可以在愿意承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下隨時(shí)解除與雇工間的勞務(wù)關(guān)系，其實(shí)這點(diǎn)也是承攬不具有人身依附關(guān)系所衍生出來的自由度，也就是說承攬與雇傭間最核心的區(qū)別點(diǎn)還是在人身依附關(guān)系不同。
以一個(gè)小案例為例，女保潔工劉某在給房主徐某擦玻璃時(shí)，不幸從8層高樓墜地身亡，死者家屬要求索賠。這里就應(yīng)該認(rèn)定劉某與徐某之間存在的是承攬合同關(guān)系，首先，因?yàn)閮煞絽f(xié)議的初衷是徐先生只驗(yàn)收窗明幾凈的成果，不干涉劉某的工作程序，而劉某只負(fù)責(zé)完成任務(wù)，雙方間不存在控制、支配和從屬關(guān)系;其次，從勞動(dòng)工具也能看出來，往往這種承攬零工都自備工具，而且如果案例中的徐某因?yàn)槟撤N原因想要解除合同，在付給劉某適當(dāng)補(bǔ)償?shù)那闆r下，現(xiàn)實(shí)生活中很容易達(dá)成一致。
理論和案例的雙重解析已經(jīng)使我們對(duì)于承攬與雇傭的含義以及打零工現(xiàn)象的法律定性了然于胸了。
四、從法理角度分析認(rèn)定“雇用零工”為承攬關(guān)系的合理性
法律所追求的是相對(duì)公平而不是絕對(duì)公平，純粹的絕對(duì)的公平對(duì)于法律而言是一種不公。還是以女保潔工劉某為例，不幸從8層高樓墜地身亡，對(duì)于死者本人和她的家屬都非幸事，她的家屬提出了20萬元的賠償要求，如果追求絕對(duì)公平，那么沒什么能補(bǔ)償這喪失了生命所帶來的損失。而另一方面，沒有任何過錯(cuò)的雇主徐先生只是為了清潔幾扇玻璃，僅僅為了一次價(jià)值140元的勞務(wù)行為就有可能要面臨20萬元的巨額損失。當(dāng)我們要求一個(gè)沒有過錯(cuò)的人為另一個(gè)人的不幸買單的時(shí)候，當(dāng)一個(gè)人的得到和付出嚴(yán)重失衡時(shí)，我們能說這是在維護(hù)法律的公平和正義嗎?這不但是個(gè)人面臨的不公正的法律風(fēng)險(xiǎn)，這也是所有社會(huì)個(gè)體隨時(shí)可能面臨的不公正待遇，我們不希望因?yàn)樾枰稽c(diǎn)正常的勞務(wù)服務(wù)就隨時(shí)面臨著巨額賠付的風(fēng)險(xiǎn)，這種法律成本的付出既不符合立法的原意也不符合法律公正的精神。我們當(dāng)然需要一個(gè)人性化的法律，但是當(dāng)我們照顧一個(gè)群體的利益時(shí)絕不能以犧牲另一個(gè)群體的利益為代價(jià)，當(dāng)我們被一種正義感和同情心感召勇往直前時(shí)，別忘了法律中還有其他的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)自由裁量的力量像感性一面傾斜的時(shí)候，冰冷冷的經(jīng)濟(jì)尺度卻能把我們重新拉回理智的跑道!所以盡管有所顧忌，但是對(duì)于類似的法律關(guān)系我們?nèi)砸⌒恼鐒e、大膽定位，該是承攬關(guān)系的就定性為承攬關(guān)系，從而使無過錯(cuò)的雇主擺脫莫須有的民事“罪名”。對(duì)于受傷害的當(dāng)事人和其家屬我們應(yīng)該準(zhǔn)備更加完備的社會(huì)保障措施、公共保險(xiǎn)體系、救濟(jì)辦法甚至是社會(huì)的人文關(guān)懷，這才能維護(hù)真正的法律王道。
我們一直在倡導(dǎo)和諧社會(huì)，和諧社會(huì)是通過人文關(guān)懷給人們最大限度的自由和發(fā)展，通過社會(huì)救濟(jì)體系建立老有所養(yǎng)、傷有所撫的和氣局面，而法律只有時(shí)時(shí)刻刻保有高于一切的理智和客觀才能實(shí)現(xiàn)它最崇高的價(jià)值——和諧的正義!(遼寧省朝陽(yáng)市龍城區(qū)人民法院·錢玲 徐建中)
