近年來，隨著手機網(wǎng)民數(shù)量飛速增長，手機網(wǎng)站現(xiàn)已成為淫穢電子信息的重要傳播載體。通過手機網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息嚴重損害社會公德，嚴重危害青少年身心健康，必須依法嚴厲打擊。淫穢手機網(wǎng)站之所以屢禁不止，根本原因在于背后的利益驅(qū)動。淫穢手機網(wǎng)站、電信運營商、廣告主、廣告聯(lián)盟之間形成環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條，僅僅打擊淫穢手機網(wǎng)站本身，無助于問題的根本解決。但此前對于淫穢電子信息犯罪利益鏈條的刑事處罰，尚且缺乏明確的法律依據(jù)。
為推進中央打擊手機網(wǎng)站傳播淫穢色情信息專項行動深入開展，徹底切斷淫穢電子信息犯罪的利益鏈條，在已有司法解釋的基礎(chǔ)上，根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院于2010年2月2日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），并于2月4日起施行。現(xiàn)結(jié)合該解釋對辦理該類案件的幾個重點和難點問題談?wù)効捶ā?/P>
一、犯罪主體的認定
有效打擊手機淫穢網(wǎng)站的關(guān)鍵在于切斷淫穢電子信息犯罪的利益鏈條。該利益鏈條主要涉及兩類主體：第一，為淫穢網(wǎng)站提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，該類主體為淫穢網(wǎng)站的創(chuàng)建和運營提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，并從中收取各類服務(wù)費；第二，為淫穢網(wǎng)站提供資金支持的廣告商以及為淫穢網(wǎng)站提供費用結(jié)算服務(wù)的第三方支付平臺，該類主體為淫穢網(wǎng)站的持續(xù)運轉(zhuǎn)提供資金支持和費用結(jié)算服務(wù)，并從中收取廣告費和服務(wù)費等。
《解釋（二）》第六條將明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，列為單獨的犯罪主體，如果符合規(guī)定的四種情形，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰�！督忉專ǘ返谄邨l將明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)的，以共同犯罪論處，如果符合規(guī)定的六種情形，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。
此外，《解釋（二）》還規(guī)定了另外兩類特殊的犯罪主體。第一，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組建立者、管理者和主要傳播者被列為單獨的犯罪主體，旨在打擊目前較為普遍的“內(nèi)部群組型”傳播淫穢電子信息犯罪行為。第二，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息的網(wǎng)站建立者和直接負責(zé)的管理者被列為單獨的犯罪主體，旨在打擊目前較為普遍的利用P2P網(wǎng)站實施的“公地災(zāi)難型”傳播淫穢電子信息犯罪行為。
《解釋（二）》多個條款提及淫穢網(wǎng)站，為了明確指向，解釋專門對“網(wǎng)站”和“淫穢網(wǎng)站”做出界定。網(wǎng)站是指可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點。淫穢網(wǎng)站是指以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網(wǎng)站。司法打擊的重點是淫穢網(wǎng)站以及淫穢網(wǎng)站背后的利益鏈條，旨在凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，依法督促電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，廣告商和第三方支付平臺等嚴格履行審查、監(jiān)管職責(zé)，減少甚至消除淫穢網(wǎng)站的存在空間。
二、數(shù)量/數(shù)額的認定
淫穢電子信息犯罪涉及的各種數(shù)量/數(shù)額反映出該類犯罪社會危害性的大小，是該類犯罪定罪量刑的重要依據(jù)。對相關(guān)的數(shù)量/數(shù)額標準進行量化處理，更加便于實踐操作。淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章等淫穢電子信息的數(shù)量，因其比較容易計數(shù)，故在司法實踐中比較容易認定。但由于網(wǎng)絡(luò)自身的復(fù)雜性和技術(shù)手段的制約，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)有時難以準確計算。
為科學(xué)、合理地認定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，需要注意以下兩個方面的問題：
第一，區(qū)分普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站。兩類網(wǎng)站所提供的內(nèi)容性質(zhì)存在本質(zhì)差異，淫穢網(wǎng)站的內(nèi)容全部或者主要是淫穢信息，其比存在少數(shù)淫穢信息的普通網(wǎng)站危害更大。如果認定某個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，且該網(wǎng)站內(nèi)的電子信息均為淫穢信息。那么，淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就等同于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。如果淫穢網(wǎng)站內(nèi)的電子信息主要是淫穢信息，同時存在少量普通信息，那么，淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就可能略低于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。相比之下，如果普通網(wǎng)站僅有某些版塊存在淫穢電子信息，在認定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，就應(yīng)當(dāng)區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，不能籠統(tǒng)將整個網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)認定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)。
第二，區(qū)分“點擊數(shù)”與“實際被點擊數(shù)”。網(wǎng)站經(jīng)營者出于牟利目的，通常會設(shè)法提高網(wǎng)站點擊率，從而獲取更多廣告費收入。如一些淫穢網(wǎng)站故意將點擊率計數(shù)器的初始值設(shè)為10萬次甚至更多，或者將點擊率計數(shù)器計數(shù)辦法設(shè)置為點擊一次計數(shù)10次甚至更多，還有網(wǎng)站管理者親自或者指使他人持續(xù)點擊淫穢電子信息，從而導(dǎo)致網(wǎng)站的點擊數(shù)虛增。為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，準確認定淫穢網(wǎng)站的實際危害，在計算淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，應(yīng)當(dāng)扣除上述虛增的點擊數(shù)。
司法實踐中，淫穢網(wǎng)站可能同時存在多類淫穢電子信息，淫穢視頻文件、音頻文件等的數(shù)量比較容易認定，而淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)卻無法準確認定，但該淫穢電子信息實際被點擊數(shù)同時又單獨成為法定刑升格的條件。對于此類案件，一般可以依照就低不就高的認定原則，以其他類型淫穢電子信息數(shù)量作為定罪量刑的基礎(chǔ)，同時將淫穢電子信息實際被點擊數(shù)作為量刑情節(jié)予以考慮。
司法實踐中，淫穢網(wǎng)站注冊會員數(shù)的認定也容易引發(fā)爭議。在認定淫穢網(wǎng)站的注冊會員數(shù)時，需要區(qū)分收費注冊網(wǎng)站和免費注冊網(wǎng)站。收費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網(wǎng)站收入的重要來源；因會員每次登錄網(wǎng)站都需付費，故會員會通過相同的注冊號登錄網(wǎng)站，通常不會出現(xiàn)重復(fù)注冊的情況。而免費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般并非固定會員，通常存在多次注冊和重復(fù)注冊的情況，且非會員也能免費瀏覽網(wǎng)站信息。因免費注冊網(wǎng)站的會員對網(wǎng)站的收入沒有實質(zhì)性影響，故從本質(zhì)上講，此類網(wǎng)站的會員制度并無實際意義，不宜作為該類網(wǎng)站社會危害性的參考因素。
三、犯罪主觀方面的認定
犯罪主觀方面的認定是司法實踐中的難題。由于犯罪活動總要外化為客觀的行為并產(chǎn)生特定的結(jié)果，因此，可以通過行為人的犯罪行為及其結(jié)果分析推斷其主觀認識。對于犯罪主觀方面的證明，需要綜合全案證據(jù)進行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。為客觀、準確地認定犯罪主觀方面，既要分析行為人的犯罪行為及其結(jié)果，又要分析行為人在犯罪之前的準備行為和犯罪之后的后續(xù)行為；既要認真分析被告人的供述，又要全面調(diào)查其他證據(jù)材料。
《解釋（二）》重點關(guān)注的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪涉及“牟利目的”的認定問題。被告人是否具有牟利目的，要從被告人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數(shù)量、涉案人員的數(shù)量、獲利的數(shù)額等方面進行判斷。在司法實踐中，較為常見的是被告人通過傳播淫穢電子信息獲取非法廣告收入的情形，在此類案件中，被告人可能辯解自己獲得的是合法的廣告收入。依照相關(guān)法律規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，如通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益；而且包括以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利，如以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件等手段收取廣告費、會員注冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。因此，通過傳播淫穢電子信息而獲取的廣告費收入等，實質(zhì)上屬于通過非法的途徑間接獲取的形式上合法但實質(zhì)上非法的收入，因被告人主觀上具有牟利目的，故應(yīng)認定為傳播淫穢物品牟利罪。
《解釋（二）》多個條款都涉及被告人主觀“明知”的認定問題。司法實踐中，被告人往往辯稱自己并不明知某個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站或者某些電子信息為淫穢電子信息�！督忉專ǘ妨信e了應(yīng)當(dāng)認定行為人“明知”的四種情形：（一）行政主管機關(guān)書面告知后仍然實施上述行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費明顯高于市場價格的；（四）向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的。此外，還規(guī)定了一個兜底條款，即：（五）其他應(yīng)當(dāng)認定行為人主觀上明知的情形。上述規(guī)定在一定程度上有助于認定被告人主觀上是否“明知”，但由于此類規(guī)定均為事實推定，故在司法實踐中，除作為推定的基礎(chǔ)事實必須有充分證據(jù)予以證明之外，仍需結(jié)合全案情況進行綜合判斷，此外，應(yīng)當(dāng)允許行為人提出反證推翻上述推定，行為人如提出證據(jù)表明其確實“不明知”，則上述推定不能成立，也就不能認定其明知。
除上述問題外，《解釋（二）》還涉及牟利型淫穢電子信息犯罪的財產(chǎn)刑適用問題。對于以牟利為目的，實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。該規(guī)定旨在充分運用罰金刑，加大對犯罪分子的經(jīng)濟制裁力度，鏟除淫穢網(wǎng)站的生存基礎(chǔ)，徹底剝奪犯罪分子非法獲利和再次犯罪的資本。
（作者單位：最高人民法院）
