我國(guó)目前的法律與政策對(duì)小產(chǎn)權(quán)房原則上采取了禁止或限制的態(tài)度，但越禁越多，越限越多。 [1] 其原因何在，其出路何在，已成為困擾我國(guó)立法者的一個(gè)重大問(wèn)題。
　　在本質(zhì)上，小產(chǎn)權(quán)房的問(wèn)題不僅僅是“房”的問(wèn)題，更主要的是一個(gè)“土地”的問(wèn)題，是一個(gè)是否允許集體土地自由向城市流轉(zhuǎn)的問(wèn)題。我們需要反思的是，法律上限制農(nóng)村土地用途與處分的法律規(guī)則是否有其正當(dāng)性？在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌階段，土地價(jià)值日益增長(zhǎng)，在誰(shuí)與誰(shuí)之間以及如何分配土地增長(zhǎng)利益，是解決小產(chǎn)權(quán)房的核心所在。
　　一、小產(chǎn)權(quán)房與農(nóng)村集體土地上權(quán)利體系
　　所謂小產(chǎn)權(quán)房，是相對(duì)于大產(chǎn)權(quán)房而言的。大產(chǎn)權(quán)房是國(guó)有土地上建造的、在市場(chǎng)上流通的商品房，其流通不受限制；而小產(chǎn)權(quán)房是在集體所有土地上建造的、主要出讓給城市居民的房屋，其流通受到法律限制或禁止。從廣義上來(lái)講，農(nóng)村集體所有土地上所有的房屋都是小產(chǎn)權(quán)房，因?yàn)樗�有農(nóng)村房屋都不得出賣(mài)給城市居民；從狹義上來(lái)講，是指除了宅基地上建造的自用房以外的用于出賣(mài)給城市居民的房屋。本文采取廣義的小產(chǎn)權(quán)房概念，以便統(tǒng)一、完全解決集體土地與小產(chǎn)權(quán)房利益的歸屬問(wèn)題。
　　由于房屋與土地的天然聯(lián)系，我們?cè)诜治龇课堇�益歸屬時(shí)，總是離不開(kāi)對(duì)土地利益歸屬的分析，另外，對(duì)小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行限制或禁止，主要根據(jù)的是我國(guó)相關(guān)農(nóng)村集體土地法律政策。所以，在我們分析如何處理小產(chǎn)權(quán)房問(wèn)題之前，我們應(yīng)當(dāng)先分析我國(guó)農(nóng)村集體土地上的法律秩序。而且，需注意的是，在農(nóng)村集體土地上非法建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房，不僅法律不承認(rèn)其本身不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)屬性，而且也不承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房人享有集體土地使用權(quán)。這是一種無(wú)秩序的狀態(tài)，我們姑且稱(chēng)之為農(nóng)村集體土地上的事實(shí)秩序。
　�。ㄒ唬┺r(nóng)村土地上的法律秩序
　　1．物權(quán)法律秩序。在我國(guó)，土地分別為國(guó)家與集體所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有（《憲法》第10條第2款、《物權(quán)法》第47條第2句）。 [2] 也就是說(shuō)，農(nóng)村土地主要?dú)w集體所有。在農(nóng)村集體所有土地上可以設(shè)定三種用益物權(quán)，其一是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，其二是建設(shè)用地使用權(quán)， [3] 其三是宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)也可以被劃入建設(shè)用地使用權(quán)之列。根據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)，公民或法人可以取得建筑物所有權(quán)，在承包經(jīng)營(yíng)土地上原則上不可以建筑，但法律允許建筑一定比例的用于看護(hù)莊稼林木的房屋或構(gòu)筑物。
　　2．債權(quán)法律秩序。我國(guó)法律允許根據(jù)合同關(guān)系獲得集體土地使用權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第128條，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的方式可以是轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓?zhuān)�王利明認(rèn)為還包括租賃這一方式。 [4] 在現(xiàn)實(shí)生活中，城市居民往往通過(guò)承包或者租賃農(nóng)村集體土地的方式興建小產(chǎn)權(quán)房，在房屋所有權(quán)與農(nóng)村集體所有土地或土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之間是一種債法連接關(guān)系。在實(shí)踐中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)建設(shè)用地也可以被出租，承租人建設(shè)房屋的，也可以認(rèn)為其建設(shè)房屋的權(quán)利根據(jù)是債法關(guān)系。
　�。ǘ�）小產(chǎn)權(quán)房與農(nóng)村集體土地使用事實(shí)秩序
　　從小產(chǎn)權(quán)房與土地之間的關(guān)系角度來(lái)看，大致存在如下幾種情況：①在實(shí)踐中，小產(chǎn)權(quán)房可能被建筑在農(nóng)村建設(shè)用地上、宅基地上，也可能被建筑在耕地上，其建筑的權(quán)利基礎(chǔ)可能是建設(shè)用地使用權(quán)，也可能是宅基地使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，農(nóng)民或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等可以取得該建筑物的所有權(quán)。但如果農(nóng)民或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等將其轉(zhuǎn)讓給城市居民的，該轉(zhuǎn)讓合同原則上無(wú)效， [5] 那么，無(wú)論轉(zhuǎn)讓合同中是否包含轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的意思，城市居民獲得的都是一個(gè)沒(méi)有用益物權(quán)基礎(chǔ)的建筑物所有權(quán)。②在農(nóng)村集體組織或農(nóng)民個(gè)人自主開(kāi)發(fā)建房、與村外企業(yè)合作開(kāi)發(fā)建房或者由開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)建房的情況下， [6] 房屋投資人可能已獲得了建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)，也可能沒(méi)有獲得任何用益物權(quán)。③在實(shí)踐中，城市居民承租農(nóng)村土地、建設(shè)房屋后用于出租或者出讓?zhuān)�此時(shí)，其在他人土地上建設(shè)房屋的權(quán)利基礎(chǔ)是租賃合同，按照目前法律政策，該租賃合同也是無(wú)效的，其應(yīng)無(wú)在他人土地上建設(shè)的權(quán)利。④城市居民購(gòu)買(mǎi)農(nóng)村宅基地后自行建造房屋的，由于其不能取得宅基地使用權(quán)，實(shí)質(zhì)上也是在他人土地上建筑房屋。⑤在農(nóng)村集體非利用土地上建筑的，建筑物投資人自始即未獲得任何土地使用權(quán)。
　　根據(jù)《物權(quán)法》第30條，因合法建造事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。反面推之，非法建造情況下，建造人應(yīng)不能取得建筑物所有權(quán)，更談不上據(jù)此取得建設(shè)用地使用權(quán)。但如此理解，會(huì)產(chǎn)生重大不公平問(wèn)題，因?yàn)檫@樣一來(lái)，就等于通過(guò)法律規(guī)定征收了建筑物投資人的財(cái)產(chǎn)，與我國(guó)既有的征收法律規(guī)定相沖突。所以，不如在這里將其解釋為：非法建造者不能取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其對(duì)非法建造的建筑物享有動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。 [7]
　　筆者認(rèn)為，上述情況均屬于事實(shí)使用土地進(jìn)行建筑的情況，房屋占有人或者沒(méi)有使用土地的用益物權(quán)，或者沒(méi)有使用土地的債權(quán)，那么，他們?cè)谕恋厣系睦�益是什么呢？我們�(cè)谶@里不妨借助“物權(quán)”的內(nèi)涵，將其稱(chēng)為事實(shí)物權(quán)。在筆者看來(lái)，法律術(shù)語(yǔ)是用來(lái)描述事物的、理解事物的，現(xiàn)實(shí)生活中，小產(chǎn)權(quán)房建造人、買(mǎi)受人對(duì)土地基本享有一種排他的占有、使用、收益乃至支配的權(quán)利，完全符合物權(quán)的特征，但法律尚未承認(rèn)物權(quán)地位，故我們只能稱(chēng)其為事實(shí)物權(quán)。
　　事實(shí)物權(quán)現(xiàn)象并非中國(guó)獨(dú)有之現(xiàn)象，其普遍存在于轉(zhuǎn)型社會(huì)，尤其是前社會(huì)主義國(guó)家。如民主德國(guó)，在沒(méi)有設(shè)定用益物權(quán)的情況下，農(nóng)民在農(nóng)用生產(chǎn)合作社土地上修建建筑物，或者農(nóng)用生產(chǎn)合作社在其土地上建筑并將建筑物轉(zhuǎn)讓給市民，或者出讓土地給市民、市民在鄉(xiāng)村土地上建筑的，也屢見(jiàn)不鮮。國(guó)家部門(mén)、企業(yè)或者合作社建筑房屋活動(dòng)常常在沒(méi)有所有權(quán)以及所有權(quán)界限澄清，并且沒(méi)有任何使用合同的情況下，延伸到一塊或者多塊私人土地之上。承租人在他人土地上進(jìn)行建筑的情況，也不在少數(shù)。 [8]
　　那么，為什么會(huì)形成事實(shí)物權(quán)呢，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在國(guó)家或集體所有權(quán)法律秩序下，法律為黨政機(jī)關(guān)任意專(zhuān)斷保留了很大的空間，而且不僅如此，在現(xiàn)實(shí)生活中，還大量存在著與法律相違背的附加的、單純的“無(wú)秩序”狀態(tài)。 [9] 物權(quán)狀態(tài)的無(wú)秩序往往是由于既有法律的不正義所造成的，二者相伴而生。在出現(xiàn)無(wú)秩序狀態(tài)的情況下，我們總是要反思法律的正義性。所以，值得我們深思的是，導(dǎo)致這些事實(shí)物權(quán)存在的法律是否符合正義。
　　二、農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)限制法律規(guī)則的廢止
　　我國(guó)法律限制集體土地及其權(quán)利流轉(zhuǎn)，但這種限制的內(nèi)容并非排除集體土地的市場(chǎng)流通性，而是排除集體組織與私人流轉(zhuǎn)集體土地或土地權(quán)利，這一限制政策是小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生與繁榮的主要制度原因�？梢哉f(shuō)，小產(chǎn)權(quán)房這種無(wú)秩序狀態(tài)是該法律規(guī)則催生的。正義是法律的最高價(jià)值，正義是規(guī)范秩序、社會(huì)制度與社會(huì)體制正當(dāng)化的最高原則。 [10] 通過(guò)正義，可以防止立法者恣意妄為，可以保障法律的一般普適性，可以保障機(jī)會(huì)平等。所以，下文將從正義的視角評(píng)價(jià)農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)限制規(guī)則。
　�。ㄒ唬┺r(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)限制法律規(guī)則
　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，集體土地上的物權(quán)受到嚴(yán)格限制，主要體現(xiàn)在用途、向城市流轉(zhuǎn)以及抵押等三個(gè)方面：
　　首先，集體土地原則上只能被用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而不得被用于建筑住宅或者工業(yè)生產(chǎn)等非農(nóng)業(yè)建設(shè)（《土地管理法》第63條），土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)以及四荒土地在一定的法定條件下可以流轉(zhuǎn)（《物權(quán)法》第133條、第128條），但不能改變土地所有權(quán)性質(zhì)和土地用途。在例外情況下，集體土地也可以被用于建設(shè)目的，如宅基地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)（《土地管理法》第43條）等情況。
　　其次，根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償轉(zhuǎn)讓。也就是說(shuō)，集體性質(zhì)土地上不得進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)，只有國(guó)家才可以進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)建設(shè)。國(guó)務(wù)院2008年1月8日頒布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》明確規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。該規(guī)則主要目的就在于禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購(gòu)買(mǎi)宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，以及禁止任何單位和個(gè)人非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。 [11]
　　最后，農(nóng)村土地上的物權(quán)通常不能用于抵押�！�物權(quán)法》第184條規(guī)定，土地所有權(quán)、耕地不得抵押，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)原則上也不得抵押， [12] 但以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒'地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以抵押（《物權(quán)法》第180條第1款第3項(xiàng)）。根據(jù)《物權(quán)法》第183條，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占有范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途（《物權(quán)法》第201條）。
　　關(guān)于土地用途的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)無(wú)可非議，各國(guó)法律均有之，但通過(guò)用途限定來(lái)說(shuō)明限制集體土地只能通過(guò)國(guó)家征收并由國(guó)家負(fù)責(zé)流轉(zhuǎn)的正當(dāng)性，反而使其本身的正當(dāng)性大打折扣。在本質(zhì)上，對(duì)于集體土地流轉(zhuǎn)以及抵押的限制與禁止，其目的并不在于否認(rèn)集體土地的市場(chǎng)性，而是在于肯定國(guó)家壟斷土地流通并獨(dú)享土地增值利益的法律地位。
　　（二）國(guó)家壟斷集體土地流通的正義考察
　　根據(jù)拉德布魯赫的觀(guān)點(diǎn)，正義有三個(gè)要素，首先是形式的正義，即平等；其次是內(nèi)容上的正義，即合目的性；最后是功能上的正義，即法律安全或法律和平。 [13]
　　1．形式正義考察。從形式上來(lái)看，正義的本質(zhì)是平等，平等是狹義的正義，其要回答的問(wèn)題是如何規(guī)定生活事實(shí)的問(wèn)題。按照平等原則，相同情況應(yīng)當(dāng)相同處理，不同情況應(yīng)當(dāng)不同處理。 [14] 從土地屬性來(lái)看，其不僅可以被用于農(nóng)業(yè)目的，也可以被用于建設(shè)等其他目的，在這點(diǎn)上，農(nóng)村土地與城市土地并無(wú)區(qū)別，將農(nóng)村集體土地限定在農(nóng)業(yè)用途而將城市土地定位在建設(shè)用地用途，并不符合平等觀(guān)念。
　　在我國(guó)，國(guó)家是城市土地的所有權(quán)人，可以自由出讓土地建設(shè)用地使用權(quán)，在此建設(shè)用地上建設(shè)的商品房是合法的；而集體組織或其成員是農(nóng)村土地的所有權(quán)人，但卻不可以自由出讓土地建設(shè)用地使用權(quán)，在此建設(shè)用地上建筑的商品房是非法的，這已然形成了一種不平等。但更為不平等的是，集體組織或農(nóng)民不得向城市居民出賣(mài)商品房，但國(guó)家可以征收集體土地、然后將其出賣(mài)給城市居民，還可以出賣(mài)給農(nóng)民。在農(nóng)村土地上建設(shè)的房屋，其與土地的法律關(guān)系狀況類(lèi)似于在城市土地上建筑的房屋與國(guó)有土地建設(shè)用地使用權(quán)的法律關(guān)系，法律上當(dāng)無(wú)區(qū)別對(duì)待的理由。所以，根據(jù)平等原則，國(guó)家享有土地所有權(quán)，集體享有土地所有權(quán)，國(guó)家可以處分土地使用權(quán)，集體也應(yīng)該可以處分土地使用權(quán)，《物權(quán)法》第4條即明確了這一點(diǎn)。
　　城市建設(shè)用地使用權(quán)完全可以用于抵押，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)卻不得用于抵押，集體土地建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，在這一點(diǎn)上也有失平等。禁止或限制農(nóng)村集體土地權(quán)利抵押的立法理由不外乎農(nóng)業(yè)用地保護(hù)以及農(nóng)民社會(huì)保障。但為了農(nóng)業(yè)用地保護(hù)以及農(nóng)民社會(huì)保障，禁止或者限制集體土地抵押，過(guò)當(dāng)?shù)叵拗屏思�體土地權(quán)利，立法者完全可以通過(guò)耕地保護(hù)流通限制規(guī)則解決農(nóng)業(yè)用地保護(hù)問(wèn)題，而農(nóng)民社會(huì)保障問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由政府或集體經(jīng)濟(jì)組織承擔(dān)起來(lái)。
　　2．內(nèi)容正義考察。拉德布魯赫并沒(méi)有滿(mǎn)足于形式正義，而是進(jìn)一步探索了界定正義內(nèi)容的嘗試，提出了實(shí)體上合目的性（materiale Zweckmäßigkeit）的概念，從相對(duì)主義的角度界定正義的內(nèi)容。 [15] 合目的性又被稱(chēng)為社會(huì)正義或者公益正義。合目的性回答的是如何規(guī)則的問(wèn)題，具體考量利益、期待、需求等要素。是否具有合目的性，首先取決于一個(gè)社會(huì)的最大的“善”是什么，我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，追求全社會(huì)的公共福祉，奉行公有制制度，對(duì)于土地這種生產(chǎn)資料，尤其應(yīng)采用公有制制度。從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，中國(guó)人多地少，公有可以在一定程度上解決人地之間的緊張關(guān)系。 [16]
　　從我國(guó)國(guó)有企業(yè)改革、允許城市土地以建設(shè)用地使用權(quán)方式流通來(lái)看，對(duì)生產(chǎn)資料公有制的觀(guān)念已經(jīng)有所轉(zhuǎn)變，更強(qiáng)調(diào)對(duì)股權(quán)、收益等由生產(chǎn)資料產(chǎn)生的價(jià)值的公有，對(duì)于生產(chǎn)資料的使用則完全讓諸于私人。就農(nóng)村集體土地，也存在實(shí)物公有制向價(jià)值公有制轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)�！�物權(quán)法》第一次明確規(guī)定農(nóng)民集體所有的含義是本集體成員集體所有（第59條）。王利明認(rèn)為，集體財(cái)產(chǎn)既為其成員所有，也屬于集體所有，而集體財(cái)產(chǎn)都是公有財(cái)產(chǎn)。 [17] 這種集體所有權(quán)是一種分割性所有權(quán)，含有一部分的處分權(quán)，但用益權(quán)以及大部分處分權(quán)均已被出讓給了使用權(quán)人。集體所有權(quán)人保留處分權(quán)的內(nèi)容或類(lèi)型是法定的，如根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》，對(duì)于承包土地的調(diào)整、承包方案的確定以及以其他方式將本集體農(nóng)村土地發(fā)包給組織以外的單位或者個(gè)人等事項(xiàng)，一般需經(jīng)過(guò)2／3多數(shù)決。再如，根據(jù)《物權(quán)法》第63條第2款，在集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)或其負(fù)責(zé)人做出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的，受侵害的集體成員可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。
　　在集體土地使用權(quán)被出讓后，集體所有權(quán)人一直保有一個(gè)收取“地租”權(quán)利，此時(shí)，對(duì)土地的公有已轉(zhuǎn)變?yōu)槭杖　暗刈狻钡墓�有。根�?jù)公有制理論，土地租金應(yīng)當(dāng)被用于社會(huì)福利與社會(huì)保障。例如，北京鄭各莊通過(guò)村辦建筑企業(yè)開(kāi)發(fā)宅基地，建筑的房屋的45％左右按照商品房出賣(mài)，獲得的23億元收益作為企業(yè)發(fā)展資金，該企業(yè)按照每一畝地5000元的價(jià)格向村集體交納租金，由全村人共同享有， [18] 在這里，集體公有的內(nèi)容是對(duì)土地租金的公有。
　　從上述邏輯出發(fā)，城市土地歸國(guó)家所有、土地使用權(quán)歸私人所有的規(guī)則并不違反公有制原則，農(nóng)村土地歸集體所有、土地使用權(quán)歸私人所有也不違反公有制原則。至于允許農(nóng)民集體直接在市場(chǎng)上流通集體土地，不僅符合價(jià)值公有制原則，而且也是價(jià)值公有制所要求的。
　　從利益考量上看，國(guó)家征收集體土地后進(jìn)行流轉(zhuǎn)的模式，國(guó)家往往獲得的是土地增值的大部分收益，據(jù)有關(guān)部門(mén)調(diào)查，一般是各級(jí)政府拿走土地征收補(bǔ)償金的50％～60％，村組拿走30％～40％，農(nóng)民只得到5％～10％。像河南省南陽(yáng)市征用農(nóng)民承包地每畝3萬(wàn)元，而農(nóng)民實(shí)得不過(guò)1萬(wàn)元，國(guó)土局賣(mài)給房地產(chǎn)商卻是每畝10萬(wàn)到30萬(wàn)元。 [19] 這樣的利益分配結(jié)構(gòu)是不符合實(shí)質(zhì)正義的。小產(chǎn)權(quán)房上體現(xiàn)的利益主要有地方政府的利益、集體經(jīng)濟(jì)組織的利益、農(nóng)民個(gè)人利益、購(gòu)房者利益以及開(kāi)發(fā)商利益。 [20]從實(shí)質(zhì)正義角度來(lái)看，正義可以被描述為交換，而交換要求獲得利益者必須有所貢獻(xiàn)， [21] 根據(jù)貢獻(xiàn)原則，在上述五種利益中，只有土地權(quán)利人的利益與建筑物投資者的利益是值得保護(hù)的。農(nóng)村土地屬于集體成員全體所有，農(nóng)民對(duì)其享有使用權(quán)，地方政府或者國(guó)家既不是土地所有權(quán)人，也不是土地使用權(quán)人，故沒(méi)有獲得利益的根據(jù)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法，集體經(jīng)濟(jì)組織并非土地權(quán)利人，而是土地管理者，所以，它也沒(méi)有值得保護(hù)的利益。開(kāi)發(fā)商對(duì)建筑物進(jìn)行了一定的投資，其利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的利益返還義務(wù)。所以，對(duì)于土地增值的收益，主要是在集體成員全體、農(nóng)民個(gè)人與建筑物投資人之間進(jìn)行分配。這里的建筑物投資人包括集體成員全體、農(nóng)民個(gè)人、購(gòu)房者以及開(kāi)發(fā)商等。
　　從期待或預(yù)期要素來(lái)看，農(nóng)民個(gè)人或集體成員全體一直相信自己是土地的所有權(quán)人或權(quán)利人，在土地上承擔(dān)一定義務(wù)，也享有一定權(quán)利。從我國(guó)農(nóng)村土地改革歷程來(lái)看，農(nóng)村土地收益一直歸農(nóng)民個(gè)人或集體享有，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，土地增值利益當(dāng)然應(yīng)大部分歸其享有。而對(duì)于建筑物投資人來(lái)講，他們之所以投資建設(shè)，當(dāng)然以獲得土地增值收益為目標(biāo)。從正義角度來(lái)看，法律不應(yīng)破壞這種預(yù)期與期待。
　　從需求來(lái)看，改革開(kāi)放所帶來(lái)的利益大部分為城市居民所享有，而農(nóng)民的利益?zhèn)涫芎鲆暎�農(nóng)民參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)分配的需求值得尊重。從另一個(gè)角度來(lái)看，農(nóng)民獲得土地增值收益后，可以改變其居住條件與環(huán)境，可以獲得資金與融資用于農(nóng)地建設(shè)。
　　有學(xué)者認(rèn)為，允許農(nóng)村集體土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)并直接人市，無(wú)須通過(guò)國(guó)家將集體土地征收為國(guó)有土地后再出讓?zhuān)�有利于�?shí)現(xiàn)土地的同地、同價(jià)、同權(quán)，打破政府壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)，有利于農(nóng)民以土地參與工業(yè)化和城市化進(jìn)程、分享土地價(jià)值增值的成果。 [22] 我國(guó)基本上實(shí)現(xiàn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求土地具有流通性以及可抵押性，農(nóng)民或農(nóng)民集體享有土地發(fā)展權(quán)與處分權(quán)，更有利于土地流通與融資。
　　綜上所述，我們認(rèn)為限制集體土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)則是不符合實(shí)質(zhì)正義的。
　　3．功能正義考察。從功能正義來(lái)看，只有法律規(guī)則具有法律安全性的情況下，才是正義的。法律安全性（Rechtssicherheit）指法律本身的安全性，要求法律具有實(shí)定性、可適用性以及恒定性。實(shí)定性要求盡可能準(zhǔn)確地確定法律的特征，并且不能恣意地確定法律的特征，即確定性命令；可適用性（Praktikabilit?t）要求法律規(guī)則必須使人能夠盡可能無(wú)錯(cuò)誤地認(rèn)知法律上重要的事實(shí)。恒定性（Invariabilit?t）要求法律必須在最大限度上具有預(yù)期性、可計(jì)算性。 [23]
　　《土地管理法》第62條規(guī)定：出賣(mài)、出租住房后再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。從文意上看，只要出租后不再申請(qǐng)宅基地，就可以進(jìn)行宅基地的出租、買(mǎi)賣(mài)， [24] 向城市居民出租出賣(mài)也可以，但國(guó)務(wù)院與國(guó)土資源部卻規(guī)定：農(nóng)村宅基地及其上的房屋不得出賣(mài)給城市居民，與《土地管理法》的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)�！�城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定對(duì)于集體土地只能由國(guó)家征收后再開(kāi)發(fā)建設(shè)，但在適用范圍上，《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)不適用于農(nóng)村集體土地。這些法律規(guī)則的實(shí)定性質(zhì)量不高。
　　就農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問(wèn)題，法律政策之間存在沖突，人們的預(yù)期性受到破壞。中共中央、國(guó)務(wù)院于1997年頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村集體土地管理的通知》規(guī)定，用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的土地，因與本集體以外的單位和個(gè)人轉(zhuǎn)讓、出租、抵押附著物而發(fā)生土地使用權(quán)交易的，應(yīng)依法嚴(yán)格審批，要注意保護(hù)農(nóng)民的利益。在這里，可以解讀出國(guó)家是允許農(nóng)村建設(shè)用地自由流轉(zhuǎn)的態(tài)度，但1999年5月國(guó)務(wù)院發(fā)布《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣(mài)土地的通知》卻規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門(mén)不得為違法建造和購(gòu)買(mǎi)的住宅發(fā)放土地使用權(quán)證和房產(chǎn)證。不允許向城市居民出售住宅，自然就不允許農(nóng)村建設(shè)用地自由流轉(zhuǎn)，該規(guī)則與1997年的通知相沖突。就建設(shè)用地而言，國(guó)務(wù)院還采取了所謂試點(diǎn)或者地方試驗(yàn)改革的策略，各地都相繼頒布了關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的辦法，2005年10月1日實(shí)施的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》允許集體建設(shè)用地（使用權(quán)）“合法”入市流轉(zhuǎn)的地區(qū)，打破了“非經(jīng)政府征地、農(nóng)村土地不得合法轉(zhuǎn)為非農(nóng)用途”的傳統(tǒng)舊制。 [25] 今年深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)頒布了《關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》，更是被新聞媒體炒作為“為小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正”的一部法律。但這些法律都具有暫時(shí)性的特點(diǎn)。
　　總體來(lái)看，對(duì)于農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)，法律規(guī)定本身并不準(zhǔn)確、確定，具有暫時(shí)性，其內(nèi)部還存在沖突，人們無(wú)法進(jìn)行合理的預(yù)期。從執(zhí)法層面來(lái)看，由于地方政府或者主管機(jī)關(guān)對(duì)小產(chǎn)權(quán)房采取容忍態(tài)度甚至支持態(tài)度，違法者不受處罰，最終導(dǎo)致守法者亦無(wú)守法之愿望，這也嚴(yán)重地破壞了法律安全性。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，小產(chǎn)權(quán)房之所以久禁不止，與這一領(lǐng)域法律欠缺法律安全性密切相關(guān)。
　�。ㄈ�）農(nóng)地能否自由流轉(zhuǎn)
　　從目前的研究成果來(lái)看，反對(duì)小產(chǎn)權(quán)房合法化的理由不外乎兩點(diǎn)，其一小產(chǎn)權(quán)房會(huì)導(dǎo)致耕地流失，其二小產(chǎn)權(quán)房會(huì)導(dǎo)致農(nóng)民失去基本社會(huì)保障。在小產(chǎn)權(quán)房建筑在農(nóng)地的情況下，這種觀(guān)點(diǎn)似乎有一定的說(shuō)服力，但真的必須通過(guò)限制農(nóng)地用途以及向城市自由流轉(zhuǎn)的方式達(dá)到保護(hù)農(nóng)地的目的嗎？
　　在農(nóng)地保護(hù)上，德國(guó)采取了批準(zhǔn)制度。根據(jù)《德國(guó)土地交易法》，對(duì)于特定的土地交易，須獲得國(guó)家的批準(zhǔn)。在批準(zhǔn)之前，出讓法律行為之效力，為不確定；如果批準(zhǔn)被拒絕，則該法律行為自始無(wú)效。 [26] 需批準(zhǔn)的法律行為具體包括：讓與農(nóng)地所有權(quán)、出讓共有份額、出讓繼承財(cái)產(chǎn)份額或者在土地上設(shè)定用益權(quán)等。通過(guò)該批準(zhǔn)制度，德國(guó)實(shí)現(xiàn)了保障農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)的目標(biāo)，農(nóng)業(yè)土地所有權(quán)不會(huì)成為投機(jī)的對(duì)象，農(nóng)業(yè)用地也不會(huì)落人非農(nóng)業(yè)人員手中、被用于非農(nóng)業(yè)目的。由此可知，我們完全沒(méi)有必要通過(guò)限制農(nóng)村集體土地向城市自由流通的方法來(lái)保護(hù)耕地，只需規(guī)定批準(zhǔn)制度即可。
　　在本質(zhì)上，不允許農(nóng)民自行流轉(zhuǎn)而由國(guó)家負(fù)責(zé)流轉(zhuǎn)集體土地，是在否認(rèn)農(nóng)民或農(nóng)村集體的市場(chǎng)能力。而且，實(shí)踐證明，國(guó)家負(fù)責(zé)流轉(zhuǎn)集體土地，并非站在農(nóng)民集體的立場(chǎng)上，往往是為了商業(yè)利益，政府通過(guò)征收農(nóng)地進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的現(xiàn)象，在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮，其實(shí)質(zhì)是在利用農(nóng)地投機(jī)，最終會(huì)導(dǎo)致耕地流失，所以，不允許農(nóng)民出讓建設(shè)用地開(kāi)發(fā)商品房的限制政策只不過(guò)是為了政府獨(dú)占土地增值收益。 [27]
　　允許農(nóng)民自行流轉(zhuǎn)農(nóng)用土地，不僅有利于破除農(nóng)民身份地位的局限，而且可以吸引城市農(nóng)業(yè)人才與資金，有利于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。據(jù)《物權(quán)法》第42條第1款，為了公共利益的需要，國(guó)家可以征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，商品房開(kāi)發(fā)的目的并不符合公共利益的要求，國(guó)家為了開(kāi)發(fā)商品房應(yīng)當(dāng)不能進(jìn)行征收，但如果又不允許農(nóng)民自由流通農(nóng)用土地或建設(shè)用地，城市發(fā)展或者農(nóng)村現(xiàn)代化需要的建設(shè)土地從何而來(lái)呢？所以，限制農(nóng)用土地流通，也并非明智之舉。就農(nóng)地與農(nóng)民社會(huì)保障的問(wèn)題，可以參照宅基地與農(nóng)民社會(huì)保障的關(guān)系，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，社會(huì)保障也應(yīng)城鄉(xiāng)一體化。 [28]
　　綜上所述，國(guó)家獨(dú)占集體土地建設(shè)開(kāi)發(fā)的法律規(guī)則是非正義的，應(yīng)當(dāng)予以廢止。如果這一思路可以接受的話(huà)，接下來(lái)的問(wèn)題就是如何分配土地開(kāi)發(fā)增值收益的問(wèn)題了。
　　三、小產(chǎn)權(quán)房及集體土地利益的歸屬
　　在允許農(nóng)村集體土地使用權(quán)向城市自由流通的前提下，進(jìn)一步需要思考的是，如何使小產(chǎn)權(quán)房及其依附的土地使用權(quán)適于流通與抵押。基于建筑物依附土地的自然屬性以及我國(guó)國(guó)情，首要的是澄清小產(chǎn)權(quán)房與土地之間的關(guān)系，盡量消除二者分離的情況。而小產(chǎn)權(quán)房及其依附的土地使用權(quán)的自由流通又必然帶來(lái)土地及房屋的增值，如何分配該增值利益，是解決小產(chǎn)權(quán)房問(wèn)題的關(guān)鍵之一。
　�。ㄒ唬┬‘a(chǎn)權(quán)房與土地之間的關(guān)系
　　澄清小產(chǎn)權(quán)房與土地之間的關(guān)系，是不動(dòng)產(chǎn)流通性以及適于抵押性的必要前提。對(duì)于事實(shí)物權(quán)法律關(guān)系，1992年德國(guó)《第二次財(cái)產(chǎn)變更法》以及《德國(guó)民法典實(shí)施法》第233條第2子條規(guī)定，相對(duì)于土地所有權(quán)人，建筑人可以享有一個(gè)占有權(quán)，在建筑物上，建筑人可以享有所有權(quán)。對(duì)于民主德國(guó)所謂的周末房，由于建筑房屋的基礎(chǔ)是租賃合同，房屋所有權(quán)人基于債權(quán)性質(zhì)的租賃合同，享有一種對(duì)抗原所有權(quán)人的占有權(quán)，該占有權(quán)具有登記能力。 [29] 但這樣處理，建筑物與土地之間的關(guān)系仍不十分明確，而且與既有的聯(lián)邦德國(guó)的物權(quán)類(lèi)型大不相同。在后來(lái)頒布的《德國(guó)物權(quán)法整理法》中，采取了統(tǒng)一物權(quán)關(guān)系的思路，即完全按照既有的聯(lián)邦德國(guó)法定物權(quán)類(lèi)型確定土地與建筑物之間的關(guān)系。法律賦予土地使用者選擇權(quán)，使用者可以選擇購(gòu)買(mǎi)土地，獲得土地所有權(quán)（《物權(quán)法整理法》第61條以下），也可以選擇支付一定費(fèi)用，取得地上權(quán)（《物權(quán)法整理法》第32條以下）。 [30]
　　就我國(guó)小產(chǎn)權(quán)房與建筑物的關(guān)系來(lái)看，由于我國(guó)憲法與法律不允許私人享有土地所有權(quán)，在建筑物與土地之間，只能確立建設(shè)使用權(quán)關(guān)系。筆者認(rèn)為，如果允許農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)自由向城市流轉(zhuǎn)，就沒(méi)有必要再區(qū)分宅基地與一般的建設(shè)用地，應(yīng)將二者統(tǒng)一為建設(shè)用地使用權(quán)。從農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容來(lái)看，其與城市建設(shè)用地使用權(quán)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)將二者合一，統(tǒng)稱(chēng)為建設(shè)用地使用權(quán)。 [31]
　　對(duì)于建筑物與土地的關(guān)系，有學(xué)者建議采用法定租賃權(quán)的思路，即在農(nóng)村土地集體所有權(quán)人與買(mǎi)受人之間成立法定租賃關(guān)系，出賣(mài)宅基地及其上房屋的村民仍然享有宅基地使用權(quán)，土地集體所有權(quán)人收取租金后，農(nóng)民可以憑借宅基地使用權(quán)要求租金歸其所有，為了簡(jiǎn)便，可以規(guī)定租金直接歸村民所有。 [32] 筆者認(rèn)為該思路有其不足之處。首先，這里的法律結(jié)構(gòu)過(guò)于復(fù)雜，且不符合當(dāng)事人之意思；其次，債權(quán)關(guān)系不具有公示性，不利于土地與房屋的自由流通；再次，債權(quán)關(guān)系不穩(wěn)定，在土地集體所有權(quán)人再次設(shè)定抵押權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，債權(quán)關(guān)系無(wú)法對(duì)抗物權(quán)關(guān)系而受到優(yōu)先保護(hù)，如果規(guī)定法定租賃權(quán)優(yōu)先于其他物權(quán)，實(shí)際上也就承認(rèn)了法定租賃權(quán)的“物權(quán)性”，從統(tǒng)一物權(quán)關(guān)系，便利交易的思維出發(fā)，不如將建筑物與土地關(guān)系確定為建設(shè)用地使用權(quán)關(guān)系；最后，法定租賃權(quán)關(guān)系不利于消除土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)的分離狀態(tài)，不利于土地流通與抵押。
　　綜上所述，筆者主張采用具有完全流通能力的、與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值相符合的、并且實(shí)現(xiàn)有透明度的、當(dāng)事人自治的物權(quán)類(lèi)型，即以建設(shè)用地使用權(quán)法律關(guān)系確定建筑物與土地之間的關(guān)系。
　�。ǘ�）存續(xù)保護(hù)優(yōu)先
　　小產(chǎn)權(quán)房的市場(chǎng)化，必然導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房與土地使用權(quán)增值，對(duì)于增值的收益，筆者主張?jiān)谕恋丶�體所有權(quán)人、土地使用權(quán)人以及建筑物投資人之間進(jìn)行分配，如果沒(méi)有土地使用權(quán)人的，就在土地集體所有權(quán)人與建筑物投資人之間進(jìn)行分配。為了方便表述，暫且將土地集體所有權(quán)人、土地使用權(quán)人統(tǒng)稱(chēng)為土地權(quán)利人。
　　在這里，有幾種思路可以考慮，一是將房屋所有權(quán)連同土地全部歸還給土地權(quán)利人；二是將房屋所有權(quán)連同土地全部歸還給土地權(quán)利人，但土地權(quán)利人需要返還一部分土地及房屋增值利益，補(bǔ)給房屋投資人；三是將房屋所有權(quán)及土地利益歸屬于房屋所有權(quán)人，房屋所有權(quán)人可以獲得建設(shè)用地使用權(quán)，但其須交出一部分土地及房屋增值利益，補(bǔ)給土地權(quán)利人。筆者認(rèn)為，第三種思路比較合理，第一，保護(hù)現(xiàn)實(shí)占有之利益，是符合社會(huì)正義的，尤其在城市居民購(gòu)買(mǎi)用于居住的情況下，其在房屋上具有生存必需之利益；第二，優(yōu)先保護(hù)小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)人的利益，符合當(dāng)事人的意思。無(wú)論是以哪種方式建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房，建成后出賣(mài)給城市居民，或者城市居民又轉(zhuǎn)讓的，從當(dāng)事人意思來(lái)講，土地權(quán)利人已經(jīng)同意讓買(mǎi)受人獲得土地上的權(quán)利，只不過(guò)由于法律規(guī)定的原因，而無(wú)法在土地上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)；第三，優(yōu)先保護(hù)小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)人的利益，節(jié)省社會(huì)成本，提高房屋使用率；第四，承認(rèn)建筑物所有權(quán)人在土地上享有建設(shè)用地使用權(quán)，可以盡快促成建筑物所有權(quán)的流通性以及適于抵押性。第五，優(yōu)先保護(hù)小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)人的利益，有利于保護(hù)交易上的信賴(lài)，在宋莊畫(huà)家村案件中，購(gòu)買(mǎi)宅基地上房屋的畫(huà)家已經(jīng)信賴(lài)當(dāng)事人不會(huì)反悔，但在土地價(jià)值增長(zhǎng)后，出賣(mài)人還是違背信義主張合同無(wú)效，法院最終成為了支持不信義者的裁判者。 [33] 在德國(guó)法上，將這種優(yōu)先保護(hù)建筑物所有權(quán)人的策略稱(chēng)為“存續(xù)保護(hù)優(yōu)先”的策略。 [34]
　　有疑問(wèn)的是，是否要區(qū)分建筑物所有權(quán)人使用土地的不同情況，進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。如上所述，有時(shí)小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)人是合法取得了建設(shè)用地使用權(quán)（宅基地使用權(quán)），有時(shí)小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)人沒(méi)有合法取得建設(shè)用地使用權(quán)。有時(shí)村民在宅基地上建房出賣(mài)給城市居民，有時(shí)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織開(kāi)發(fā)建設(shè)后出賣(mài)給城市居民，有時(shí)城市居民購(gòu)買(mǎi)宅基地或建設(shè)用地后自行建設(shè)。有的是通過(guò)購(gòu)買(mǎi)的方式使用土地的，有的是通過(guò)租賃方式使用土地的。諸種情況，不一而足。
　　德國(guó)在處理“事實(shí)物權(quán)”的時(shí)候，采取了區(qū)別對(duì)待的思路，從所有權(quán)人角度區(qū)分三種情況：第一種情況是所有權(quán)通過(guò)1945年到1949年的征收而消滅的情況，此時(shí)土地所有權(quán)人不得要求義務(wù)，但可獲得賠償；第二種情況是在德意志民主共和國(guó)時(shí)代，所有權(quán)人因征收或者國(guó)家操縱而喪失所有權(quán)的情況，此時(shí)，土地所有權(quán)人可以要求返還；第三種情況所有權(quán)沒(méi)有被征收，只是在行政機(jī)關(guān)的容忍下，正當(dāng)使用人進(jìn)行了建筑，此時(shí)，正當(dāng)使用人可以要求以流通價(jià)值的一半購(gòu)買(mǎi)其所有權(quán)。從使用人的角度，也區(qū)分了三種情況，首先，如果某人從全民所有權(quán)中已經(jīng)獲得了個(gè)人所有權(quán)，原則上可以繼續(xù)保有無(wú)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，無(wú)論其是否支付過(guò)對(duì)價(jià)；其次，如果某人取得了事實(shí)上的使用權(quán)，要獲得該土地使用權(quán)或所有權(quán)就必須支付一定比例的對(duì)價(jià)；最后，如果某人基于租賃合同建筑房屋，則必須在一定期間內(nèi)返還建筑物，但可以獲得一定的賠償。 [35]
　　對(duì)于這種區(qū)別對(duì)待的立法對(duì)策，有學(xué)者持否定意見(jiàn)，認(rèn)為該處理方式有失公平，從所有權(quán)人角度而言，三種情況下所有權(quán)人都受到了非正義的對(duì)待，沒(méi)有區(qū)別對(duì)待的道理；從使用權(quán)人角度來(lái)看，即使使用權(quán)人是在符合當(dāng)時(shí)法律條件下獲得的使用權(quán)利，往往也是任意的、偶然的，如果立法上對(duì)其優(yōu)待處理，等于承認(rèn)了不正義的法律。 [36] 另外，在國(guó)家機(jī)關(guān)許可建筑的情況下，建筑人在他人土地上建筑但超越許可范圍建筑的，可以享受存續(xù)保護(hù)優(yōu)先的優(yōu)待；但在租賃合同情況下，超出合同范圍建筑的，則不享受存續(xù)保護(hù)，承租人只能獲得損害賠償。不可接受的還有，建筑周末房的不受存續(xù)保護(hù)，但沒(méi)有許可建筑一般住宅的，在主管機(jī)關(guān)容忍的情況下，就可以獲得存續(xù)保護(hù)。區(qū)別對(duì)待的策略使法律規(guī)則相當(dāng)復(fù)雜，其實(shí)質(zhì)是在承認(rèn)舊的不正義的基礎(chǔ)上續(xù)造新的不正義。
　　筆者對(duì)上述觀(guān)點(diǎn)持贊同態(tài)度，對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房的存續(xù)保護(hù)以及利益返還，無(wú)需區(qū)別情況分別處理，應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一規(guī)則統(tǒng)一處理。但如果事實(shí)使用者是非善意的，即通過(guò)行賄、欺騙、侵占等方式獲得土地使用的，則不應(yīng)享受存續(xù)保護(hù)優(yōu)待，而應(yīng)將建筑物所有權(quán)以及土地返還給集體。
　　2009年5月21日，深圳市四屆人大會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》規(guī)定，經(jīng)普查記錄的違法建筑，除未申報(bào)的外，符合確認(rèn)條件的，適當(dāng)照顧原村民和原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織利益，在區(qū)分違法建筑和當(dāng)事人不同情況的基礎(chǔ)上予以處罰和補(bǔ)收地價(jià)款后，按規(guī)定辦理初始登記，依法核發(fā)房產(chǎn)證。筆者認(rèn)為這一規(guī)則從存續(xù)保護(hù)思路出發(fā)分配土地與小產(chǎn)權(quán)房收益問(wèn)題值得肯定，但其采取的區(qū)別對(duì)待策略，則不值得贊同。這樣處理，會(huì)持續(xù)原有的不正義，而且區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)之確定完全留給行政機(jī)關(guān)自由裁量，又會(huì)造成新的不正義。在行政自由裁量時(shí)，會(huì)加強(qiáng)所謂違法性考察，而違法性的“法”可以是非常廣泛的，實(shí)質(zhì)上破壞了存續(xù)保護(hù)的效果。
　　人們大都會(huì)主張，小產(chǎn)權(quán)房建筑是否違反規(guī)劃法律是一個(gè)區(qū)別對(duì)待的關(guān)鍵點(diǎn)。 [37]但筆者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房建筑是否違反規(guī)劃法律，與小產(chǎn)權(quán)房的利益分配無(wú)關(guān)，如果小產(chǎn)權(quán)房建筑違反規(guī)劃法律或其他法律的，可以完全按照行政法規(guī)則處理。違反公法而建筑的，主管機(jī)關(guān)可以要求其停止建筑；如果已經(jīng)建成違法建筑的，主管機(jī)關(guān)得命令拆除該建筑或者禁止使用該建筑；如果僅僅是沒(méi)有許可而建筑的，則屬于違章行為，對(duì)于違章行為，可以處以罰金。在違章建筑的情況下或者在違法建筑但不予以拆除的情況下，小產(chǎn)權(quán)房以及土地的利益完全可以歸屬給小產(chǎn)權(quán)房投資人。
　�。ㄈ�）土地及房屋增值之分配
　　通常情況下，應(yīng)在土地集體所有權(quán)人與房屋所有權(quán)人之間分配土地及房屋增值，也就是說(shuō)，根據(jù)土地與房屋的既有價(jià)值，由房屋所有權(quán)人返還一半左右的利益給集體所有權(quán)人，集體所有權(quán)人可以將之信托給某個(gè)企業(yè)或者自行管理，用于全體集體成員的社會(huì)保障或歸全體集體成員享用。
　　如果存在建設(shè)用地使用權(quán)人、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人或宅基地使用權(quán)人的，則應(yīng)劃出一定比例的增值收益，返還給這些使用權(quán)人，建設(shè)用地使用權(quán)人、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人一般是有償取得使用權(quán)的，而宅基地使用權(quán)人雖然是無(wú)償獲得的，但基于歷史的考量，宅基地既可能是從其私有土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化而來(lái)，也可能是剩余價(jià)值的返還， [38] 所以，還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其獲得土地增值利益的。在宅基地使用權(quán)人建筑小產(chǎn)權(quán)房后出賣(mài)給城市居民的情況下，也應(yīng)由現(xiàn)今所有權(quán)人將一部分利益返還給宅基地使用權(quán)人。
　　小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)人可能是村民，也可能是通過(guò)買(mǎi)賣(mài)合同取得所有權(quán)的城市居民，還可能是開(kāi)發(fā)商，無(wú)論是哪一種情況，都可以在返還一定比例流通價(jià)格的情況下，獲得建設(shè)用地使用權(quán)。
　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋》第48條，在違法建筑上設(shè)定抵押是無(wú)效的，從存續(xù)保護(hù)角度來(lái)看，應(yīng)保護(hù)建筑物投資人，在某種意義上，抵押債權(quán)人也對(duì)房屋建設(shè)進(jìn)行過(guò)投資，所以，應(yīng)當(dāng)從土地增值收益中獲得一定補(bǔ)償。
　　四、結(jié)　論
　　綜上所述，對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房與農(nóng)村集體土地的利益歸屬的問(wèn)題，筆者有如下四點(diǎn)主張：
　　第一，農(nóng)村集體應(yīng)保有處分性土地所有權(quán)，享有收取地租的權(quán)利，并將地租分配給農(nóng)民個(gè)人。第二，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民或集體自由出讓建設(shè)用地，并在農(nóng)地保護(hù)法律框架內(nèi)自由出讓、轉(zhuǎn)讓農(nóng)用土地使用權(quán)。第三，統(tǒng)一農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)與城市建設(shè)用地使用權(quán)，在小產(chǎn)權(quán)房與土地之間確立建設(shè)用地使用權(quán)關(guān)系；第四，在小產(chǎn)權(quán)房與土地增值收益分配問(wèn)題上，原則上采取存續(xù)保護(hù)優(yōu)先的思路，也就是說(shuō)，小產(chǎn)權(quán)房投資人可以獲得建筑物所有權(quán)以及建設(shè)用地使用權(quán)，但應(yīng)返還給農(nóng)村集體或農(nóng)民一部分收益。
　　筆者認(rèn)為，過(guò)渡時(shí)期需要簡(jiǎn)單并且明了的法律框架，對(duì)于建筑物與所有權(quán)之間的法律關(guān)系、存續(xù)保護(hù)優(yōu)先以及利益返還，都主張不區(qū)分對(duì)待，適宜制定統(tǒng)一規(guī)則。需要注意的是，整理小產(chǎn)權(quán)房權(quán)利的工作會(huì)相當(dāng)繁重，并且需要大量的資金支持，任重而道遠(yuǎn)。
　　小產(chǎn)權(quán)房及土地增值利益分配的問(wèn)題是一個(gè)分配正義的問(wèn)題，亞里士多德將形式正義區(qū)分為補(bǔ)償正義（ausgleichende Gerechtigkeit）與分配正義（austeilende Gerechtigkeit）'兩種，前者是私法上的正義，要求貨物與價(jià)格、損害與賠償平等；后者是公法上的正義，分配正義并不意味著每個(gè)人都是相同的，而是意味著給每個(gè)人都享有相同的或平等的機(jī)會(huì)。分配正義是私法正義的基礎(chǔ)。 [39] 小產(chǎn)權(quán)房問(wèn)題本質(zhì)上是分配正義的問(wèn)題，立法者應(yīng)通過(guò)法律確定小產(chǎn)權(quán)房與集體土地利益的歸屬，而不應(yīng)讓諸于私人自治。