工程建設中兩類合同的法律思考

工程建設中最為主要的合同類型當屬建設工程合同。與此同時，由于工程的深廣性、復雜性，工程實務中除最主要的建設工程合同外，也會涉及許多種類的合同。比如材料采購的買賣合同、設備租賃的租賃合同、墊資施工的借款合同、造價咨詢的委托合同、承（分）包人與農民工的勞動合同等等。不同的合同類型（性質）適用不同的法律規(guī)則。因此，在工程建設中有必要分清各種不同合同類型以明確其法律性質、正確適用法律規(guī)則。本文擬根據(jù)法律的一般規(guī)定和工程實務的一般慣例，針對工程建設中的委托監(jiān)理合同和裝修（裝飾）合同的法律性質談點個人認識。

一、    建設工程合同的概念及種類

《合同法》第269條規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同�！边@是立法上對建設工程合同的定義。此定義至少包含三個方面的含義：第一，建設工程合同的內容是進行工程建設；第二，建設工程合同的主體是發(fā)、承包人（含廣義上的承包人）；第三，建設工程合同的法律關系性質是一種工程上的承、發(fā)包關系。根據(jù)同法該條第2款的規(guī)定，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。這是立法對建設工程合同的三分法。根據(jù)同法第287條的規(guī)定，建設工程合同又屬于特殊的承攬合同，法律對建設工程合同沒有規(guī)定的，可以適用承攬合同的相關規(guī)定。值得注意的是，司法實務中由于《最高人民法院關于民事案由的規(guī)定》這一司法解釋的出臺，除以上《合同法》的立法分類外，最高法院把委托監(jiān)理合同和裝修合同也劃入了建設工程合同類別。

二、    委托監(jiān)理合同、裝修（裝飾）合同的法律性質

根據(jù)現(xiàn)行《最高人民法院關于民事案由的規(guī)定》這一司法解釋，委托監(jiān)理合同、裝修合同屬于“建設工程合同”。但本人認為，委托監(jiān)理合同的性質不屬于建設工程合同，而屬于委托合同；裝修（裝飾）合同的性質根據(jù)不同情況應屬建設工程合同或承攬合同。

1、 委托監(jiān)理合同的法律性質

根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》關于工程監(jiān)理的規(guī)定可以看出，工程監(jiān)理是一種工程監(jiān)督行為，而不是一種工程建設行為，不屬于《建筑法》所指稱的“建筑活動”。工程監(jiān)理是監(jiān)理單位根據(jù)委托人的委托，依照法律、行政法規(guī)及有關技術標準、設計文件和建設工程合同的約定，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面代表建設單位實施監(jiān)督的一種合同行為。監(jiān)理單位的權利來自委托人的授權，此授權行為并不是法律上的承、發(fā)包行為，而應屬于法律上的委托行為；監(jiān)理合同的內容是進行“工程監(jiān)督”，而不是“工程建設”。實務中，委托人與監(jiān)理單位建立委托監(jiān)理關系一般都要簽定書面合同，采用的合同文本大多為被視為行業(yè)慣例的《建設工程委托監(jiān)理合同》（GF—2000—0202）。從該合同名稱和內容來看，建設工程的委托監(jiān)理也屬于委托關系。同時，根據(jù)《合同法》第276條的規(guī)定，發(fā)包人與監(jiān)理人的權利義務以及法律責任，應當依照合同法關于委托合同以及有關其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行《合同法》也是把委托監(jiān)理合同看作委托合同。

《合同法》第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同�！蔽�托監(jiān)理關系中，發(fā)包人是委托人，監(jiān)理人是受托人，雙方約定的內容是由監(jiān)理人處理發(fā)包人關于工程監(jiān)督的事務。根據(jù)《建筑法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，工程的建設分別由具有相應資質的勘察單位、設計單位和施工單位進行，發(fā)包人與監(jiān)理人只能就工程的監(jiān)督問題進行約定，監(jiān)理人的權利義務只涉及“工程監(jiān)督”不涉及“工程建設”。

綜上，委托監(jiān)理合同的法律性質應該為委托合同，在合同糾紛具體涉訴時，案由應當定為委托合同，而不應該是建設工程合同。

2、 裝修（裝飾）合同的法律性質

根據(jù)《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》的規(guī)定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。由此可見，裝修行為屬于建設行為，裝修活動屬于“建筑活動”，裝修合同屬于建設工程合同。但實務界對于裝修工程的理解則各不相同。實務中，裝修這個詞一般連著裝飾構成裝飾裝修這個詞語組合。裝修和裝飾有沒有區(qū)別，什么是裝修，什么是裝飾，法律沒有明確規(guī)定。本人認為應區(qū)分裝修和裝飾的區(qū)別從而劃分裝修合同和裝飾合同的不同法律性質，前者為建設工程合同，后者為承攬合同。

根據(jù)工程慣例的一般理解，裝修主要是對工程整體的修飾、美化，它可以被看作是全部工程的一個分項，裝修工程的規(guī)模一般比較大，有時會涉及工程主體結構的拆、改、變動等，需要具有相應資質的裝修企業(yè)進行建設。因此，在這種情況下的裝修合同，應定為建設工程合同。裝飾主要是對工程局部的修飾、美化，其規(guī)模一般比較小，一般情況下不需要對主體結構有所變動。比如實務中購房小業(yè)主與裝修公司或個人簽定的房屋裝飾合同。在這種情況下，不宜把這種小規(guī)模的裝飾行為視為建設行為、“建筑活動”，從而把合同性質定為建設工程合同；而應該根據(jù)實際情況把這種小規(guī)模的裝飾行為視為定作行為、承攬活動，將合同性質定為承攬合同，避免實務中的資質、效力之爭。

當然，由于目前對于裝修和裝飾的問題法律并沒有明確規(guī)定，且各方理解不一，以上關于裝修（裝飾）合同的法律性質，僅代表個人觀點。至于案件涉訴后的具體法律認定和適用，有賴于法院或仲裁機構根據(jù)案件的具體情況和法律的精神進行判別，在法律沒有明確作出規(guī)定前，屬于司法裁量的范疇。 (徐江)