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外資企業(yè) |
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| 我國外資并購政策逐步完善 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外anthonyjohnsonjr.com
時(shí)間：2010/11/11 13:52:00 |
| 我國外資并購政策逐步完善 |
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[作 者：金伯生]
來源：中國投資網(wǎng)
上世紀(jì)90年代后半期世界跨國直接投資（FDI）的飛躍式發(fā)展是由跨國并購(M&A)劇增帶來的。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《世界投資報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，全球跨國并購1996年突破2000億美元，為2270億美元，占當(dāng)年跨國直接投資額3861億美元的59%；2000年突破一萬億美元，為11438億美元，占當(dāng)年跨國直接投資額13930億美元的82%。此后一度下降，但并購仍占較大比重，2004年全球跨國并購額為3806億美元，占當(dāng)年跨國直接投資額6481億美元的59%。
我國改革開放以來吸收外資長期以新建投資為主，近年來外資并購從無到有，從小到大，也取得了初步發(fā)展。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《世界投資報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，我國跨國并購額2000年為22.5億美元，占當(dāng)年我國吸收外商直接投資額407.2億美元的5.5%；2004年為67.6億美元，占當(dāng)年外商直接投資額606.3億美元的11%。2005年和今年上半年我國外資并購發(fā)展加速，外資并購在外商直接投資中所占比重進(jìn)一步上升。
我國外資并購政策也經(jīng)歷了一個(gè)逐步完善的過程。
一、2003年以前的外資并購政策
1994年7月1日實(shí)施的《公司法》首次提到了公司合并。
由于上市公司的經(jīng)營相對要規(guī)范一些，我國外資并購最早出現(xiàn)在上市公司中，1995年上市公司中出現(xiàn)了一些被外國投資者收購股權(quán)的案例，如北旅股份被日本企業(yè)收購25％股權(quán)。由于當(dāng)時(shí)外資并購的政策基本上還屬空白，1995年9月23日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)原國務(wù)院證券委員會(huì)《關(guān)于暫停將上市公司國家股和法人股轉(zhuǎn)讓給予外商請示的通知》（國辦發(fā)[1995]4號(hào)文），文件規(guī)定：“在國家有關(guān)上市公司國家股和法人股管理辦法頒布之前，任何單位一律不準(zhǔn)向外商轉(zhuǎn)讓上市公司的國家股和法人股”。
由此，政策上對外資并購實(shí)施了凍結(jié)。
1998年9月原國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布《關(guān)于國有企業(yè)利用外商投資進(jìn)行資產(chǎn)重組的暫行規(guī)定》。1999年8月原國家經(jīng)貿(mào)委頒布《外商收購國有企業(yè)的暫行規(guī)定》。這兩部法規(guī)旨在利用外資并購幫助國企改革重組，雖然明確了外商可以參與購買國有企業(yè)，但審批之復(fù)雜令并購困難重重，外資并購并沒有在國企改革中展開。
2001年11月原外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》。2001年11月22日對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于修改《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》的決定。這些都是涉及外資并購早期的初步法規(guī)。
2002年11月4日中國證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》，這標(biāo)志了暫停多年的外資并購上市公司正式解凍，為外商直接收購我國上市公司非流通股打開了大門。
同年又相繼出臺(tái)了一些涉及外資并購的法規(guī)，2002年11月原國家經(jīng)貿(mào)委、財(cái)政部、工商總局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年11月證監(jiān)會(huì)和人民銀行聯(lián)合發(fā)布了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》，允許合格境外投資者通過托管銀行投資于境內(nèi)A股市場。外資可以通過QFII明正言順地進(jìn)入A股市場。
二、2003年以后的外資并購政策
《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》是我國涉及外資并購的一個(gè)標(biāo)志性法規(guī)，是我國外資并購政策法規(guī)的一個(gè)突破。2003年3月7日原外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理總局聯(lián)合發(fā)布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（4月12日施行）。
通過近幾年外資并購發(fā)展的實(shí)踐，隨著外資并購境內(nèi)企業(yè)的增加，在審批監(jiān)管、資產(chǎn)評估、防止國有資產(chǎn)流失、反壟斷等方面也出現(xiàn)了一些問題，顯現(xiàn)出原來的法規(guī)不夠細(xì)化和全面。2006年8月8日，在《暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上修改制定的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》由商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國家外匯管理局等6部委聯(lián)合頒布，新《規(guī)定》于同年9月8日實(shí)施。
新《規(guī)定》與舊《暫行規(guī)定》相比有以下一些特點(diǎn)。
1、從產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等方面細(xì)化了對投資者的要求
新《規(guī)定》要求外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)符合中國法律、行政法規(guī)和規(guī)章及產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等政策。
而舊《暫行規(guī)定》中的內(nèi)容沒有如此具體，可操作性不如新《規(guī)定》強(qiáng)。
2、以境外設(shè)立的公司名義并購境內(nèi)公司報(bào)商務(wù)部審批
新《規(guī)定》規(guī)定，境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。 當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
這在舊《暫行規(guī)定》中沒有提及，旨在加強(qiáng)監(jiān)管境內(nèi)資產(chǎn)尤其是國有資產(chǎn)以并購名義向境外流失。
3、新添四個(gè)關(guān)鍵詞
新《規(guī)定》規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。當(dāng)事人未予申報(bào)，但其并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。
重點(diǎn)行業(yè)、國家經(jīng)濟(jì)安全、馳名商標(biāo)、中華老字號(hào)這四個(gè)關(guān)鍵詞是新《規(guī)定》新添的，涉及這些方面的外資并購應(yīng)向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)，地方商務(wù)機(jī)構(gòu)不可直接審批。這是根據(jù)外資并購發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些新問題所制定的對策，是舊《暫行規(guī)定》中沒有提及的。不過，這并不表明重點(diǎn)行業(yè)的企業(yè)不可以進(jìn)行外資并購，只是應(yīng)接受更高一級商務(wù)主管部門及有關(guān)部門的嚴(yán)格監(jiān)管，以不影響我國重點(diǎn)行業(yè)的健康發(fā)展。
4、資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法
新《規(guī)定》規(guī)定，并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，導(dǎo)致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。
資產(chǎn)評估方面基本延承了舊《暫行規(guī)定》的內(nèi)容，但更強(qiáng)調(diào)并購國有資產(chǎn)既要按國際通行方法評估，又要符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。
5、新增“換股并購”條款
新《規(guī)定》第4章全部內(nèi)容為新增添的“換股并購”方面的條款。外國投資者可以用股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，股權(quán)并購應(yīng)報(bào)送商務(wù)部審批。實(shí)施并購的境外公司應(yīng)為上市公司，但中國境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)在境外上市而直接或間接控制的境外公司這樣的特殊目的公司除外。境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，應(yīng)向商務(wù)部申請辦理核準(zhǔn)手續(xù)并獲得中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書。特殊目的公司為實(shí)現(xiàn)在境外上市，也可以用股權(quán)作為支付手段購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)。特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。特殊目的公司境外上市的股票發(fā)行價(jià)總值，不得低于其所對應(yīng)的經(jīng)中國有關(guān)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估的被并購境內(nèi)公司股權(quán)的價(jià)值。境內(nèi)公司應(yīng)自特殊目的公司完成境外上市之日起30日內(nèi)，向商務(wù)部報(bào)告境外上市情況和融資收入調(diào)回計(jì)劃。
外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請?jiān)谥袊缘怯浀闹薪闄C(jī)構(gòu)擔(dān)任顧問。
“換股并購”方面的內(nèi)容曾是我國外資并購法規(guī)中的一項(xiàng)空白，舊《暫行規(guī)定》也沒有涉及。數(shù)年來，不少境內(nèi)企業(yè)在境外離岸金融中心如維爾京群島等地注冊公司，然后并購境內(nèi)公司，實(shí)現(xiàn)境外紅籌上市，由此，對“換股并購”的操作有了很大需求。為了規(guī)范這類并購行為，加強(qiáng)對境內(nèi)資產(chǎn)外流和境外資產(chǎn)內(nèi)流的監(jiān)管，新《規(guī)定》在這方面做了詳細(xì)規(guī)定，填補(bǔ)了該內(nèi)容上的法規(guī)空白。
6、反壟斷審查內(nèi)容基本照舊
新《規(guī)定》反壟斷審查內(nèi)容歸納于第5章。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報(bào)告：（1） 并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣； （2）1年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計(jì)超過10個(gè)；（3）并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率已經(jīng)達(dá)到20%；（4）并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率達(dá)到25%。
新《規(guī)定》第五十二條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第五十一條所述情形之一，商務(wù)部和國家工商行政管理總局認(rèn)為可能造成過度集中，妨害正當(dāng)競爭、損害消費(fèi)者利益的，應(yīng)自收到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨(dú)召集有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會(huì)，并依法決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。
上述反壟斷審查內(nèi)容與舊《暫行規(guī)定》的內(nèi)容完全一樣，并且，可申請審查豁免的4點(diǎn)內(nèi)容也沒有修改。由于《反壟斷法》的出臺(tái)已臨近，作為部門法規(guī)的新《規(guī)定》，在反壟斷審查內(nèi)容上要符合經(jīng)濟(jì)大法《反壟斷法》的規(guī)定，由此，新《規(guī)定》的反壟斷審查內(nèi)容將會(huì)在出臺(tái)后的《反壟斷法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步充實(shí)完善。
7、有關(guān)外商投資企業(yè)的并購條款
新《規(guī)定》規(guī)定，外國投資者在中國境內(nèi)依法設(shè)立的投資性公司并購境內(nèi)企業(yè)，適用本規(guī)定。外國投資者通過其在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)合并或收購境內(nèi)企業(yè)的，適用關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理。被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。
新《規(guī)定》的這些條款中的大部分內(nèi)容是舊《暫行規(guī)定》中沒有明確規(guī)定的，由此也凸顯新法規(guī)的完整性。
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