如何確定工作年限

　　這一條第一款的規(guī)定比較容易理解，勞動者在本單位工作每滿1年即支付1個月工資的標(biāo)準來支付經(jīng)濟補償，根據(jù)勞動者的工作年限來決定應(yīng)當(dāng)補償多少個月。工作年限就是勞動者在本單位連續(xù)工作的時間。對于連續(xù)工作時間，就出現(xiàn)了不同的理解，有些勞動者在某單位工作了一段時間以后，離開了一段時間（此時用人單位沒有支付經(jīng)濟補償金），然后又回到原來的單位繼續(xù)工作，一直工作到勞動合同解除或勞動合同期滿，這時用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金，那么從勞動者離開用人單位以后重新建立勞動關(guān)系時開始計算工作年限，還是之前的工作年限一并計入，這就產(chǎn)生了爭議。勞動部辦公廳對《關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復(fù)函：一、“同一用人單位連續(xù)工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關(guān)系的時間。二、按照《勞動法》及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定，勞動者患病或非因工負傷，依法享有醫(yī)療期，因此在計算“同一用人單位連續(xù)工作時間”時，不應(yīng)扣除勞動者依法享有的醫(yī)療期時間。三、在計算醫(yī)療期、經(jīng)濟補償時，“本單位工作年限”與“同一用人單位連續(xù)工作時間”為同一概念，也不應(yīng)扣除勞動者此前依法享有的醫(yī)療期時間。

　　還有一種情況，勞動者從國有單位正常調(diào)動進入企業(yè)工作，并與企業(yè)簽訂了勞動合同，當(dāng)勞動合同解除或勞動合同期滿后，勞動者的工作年限應(yīng)如何計算？勞社部發(fā)（2003）21號文件《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的勞動關(guān)系處理辦法》第1條第（五）項規(guī)定：“企業(yè)解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金，按照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)[1994]481號)的規(guī)定，根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個月工資的經(jīng)濟補償金，工作時間不滿1年的按1年的標(biāo)準發(fā)給經(jīng)濟補償金。對從其他國有單位(包括國家機關(guān)、事業(yè)單位和國有企業(yè))調(diào)入本單位的職工，其在國有單位的工齡可計入本單位工作年限�！备鶕�(jù)此規(guī)定，勞動者在原國有單位的工齡可計入本單位工作年限。

　　如何確定補償標(biāo)準

　　實踐中適用《勞動合同法》第47條第3項的規(guī)定時存在諸多問題。以筆者代理過的一起勞動糾紛為例：勞動者與用人單位于1996年簽訂了為期20年的勞動合同，用人單位于2003年就處于吊銷狀態(tài)，但是用人單位仍需要勞動者處理單位的一些業(yè)務(wù)，因此雙方?jīng)]有終止勞動合同。自2005年12月開始，用人單位就不再向勞動者支付工資，2007年11月用人單位單方面通知勞動者，雙方于2008年1月1日解除勞動合同，勞動者至2008年1月21日才收到該通知，雙方由此發(fā)生勞動爭議，申請勞動仲裁。

　　在仲裁的過程中，就涉及到勞動者的經(jīng)濟補償金應(yīng)如何計算的問題，因為自2005年12月開始用人單位就沒有發(fā)放工資，如果根據(jù)本條第3項的規(guī)定，勞動者在合同解除前12個月是沒有工資收入的，更無法證明前12個月的平均工資，那么如何來計算勞動者的平均工資呢？用人單位主張按照上一年度自治區(qū)職工月人均工資標(biāo)準作為計算的依據(jù)，在實際中，勞動仲裁部門有的按照設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工平均工資，但這個工資有時候會高于自治區(qū)的標(biāo)準，有時會低于自治區(qū)的標(biāo)準；而且在道路交通事故損害賠償項目中又有一個行業(yè)的年平均工資標(biāo)準。

　　當(dāng)勞動者無法證明自己的工資收入標(biāo)準時，仲裁員的自由裁量權(quán)就顯得相當(dāng)重要，在筆者代理過的案件中，仲裁員有使用南寧市社保部門公布的數(shù)據(jù)作為計算依據(jù)的。因此，筆者認為，這么一個計算標(biāo)準應(yīng)當(dāng)以地方性法規(guī)或其他文件的方式進行確定，這樣有利于解決用人單位與勞動者之間的爭議。

　　另外，《勞動合同法實施條例》第27條規(guī)定：勞動合同法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

　　《勞動合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。實踐中往往有“基本工資”“最低工資”“實發(fā)工資”“應(yīng)發(fā)工資”幾種不同的概念，有的用人單位在工資計算方式上做文章，損害勞動者的利益。本條明確了月工資按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

　　經(jīng)濟補償金與賠償金的適用

　　《勞動合同法》第48條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定支付賠償金�！钡�87條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準的二倍向勞動者支付賠償金。”

　　當(dāng)用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或終止勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金，賠償金的標(biāo)準是經(jīng)濟補償標(biāo)準的二倍。但是，《勞動合同法實施條例》第25條規(guī)定：“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第87條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”賠償金是適用于用人單位違法解除勞動合同的情形，而經(jīng)濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同的情形。賠償金還要溯及到勞動合同法實施前的工作年限。

　　勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，也應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償�！秳趧雍贤�法實施條例》第32條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第48條的規(guī)定執(zhí)行�！眲趧�(wù)派遣單位是勞動合同法規(guī)定的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。

　　因此，第48條的規(guī)定同樣適用于勞務(wù)派遣單位，即：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條的規(guī)定支付賠償金。