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隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，房地產(chǎn)市場和建筑市場也呈現(xiàn)出繁榮的景象，有關(guān)房地產(chǎn)方面的糾紛也因此大量引發(fā)，能否正確執(zhí)行該類案件，直接關(guān)系到這兩個市場的穩(wěn)定和發(fā)展。實踐中，如何正確執(zhí)行房地產(chǎn)案件往往成為我們執(zhí)行人員必須面對的難題，筆者作為執(zhí)行人員對此進行研究并提出初步解決的方法，撰文發(fā)表筆者的一孔之見，以期拋磚引玉。
一、房地產(chǎn)案件執(zhí)行時如何確定房地產(chǎn)財產(chǎn)歸屬
最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)[2004]5號文件，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），對涉及房地產(chǎn)案件的民事強制執(zhí)行程序及協(xié)助執(zhí)行程序進行了具體規(guī)范�！锻ㄖ返某雠_，對于保證人民法院生效裁判文書及其他生效法律文書的順暢執(zhí)行，規(guī)范執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)案件的工作秩序，保護執(zhí)行當事人、案外人的合法權(quán)益，必將起到積極的作用。《通知》第五條第一款規(guī)定：“人民法院查封時，土地、房屋權(quán)屬的確認以國土資源、房地產(chǎn)管理部門的登記或者出具的權(quán)屬證明為準。權(quán)屬證明與權(quán)屬登記不一致的以權(quán)屬登記為準。”之所以這樣規(guī)定，是考慮到執(zhí)行程序中，在確認不動產(chǎn)權(quán)屬是否屬于被執(zhí)行人時，應(yīng)當相信并且維護國家登記的公信力，執(zhí)行程序中一般不宜直接否認登記機構(gòu)的登記行為。
在執(zhí)行工作實踐中，有些登記機構(gòu)認為，登記管理機關(guān)是確認不動產(chǎn)權(quán)屬的唯一部門，人民法院無權(quán)確認不動產(chǎn)的權(quán)屬，并因而不為人民法院確認不動產(chǎn)權(quán)屬的判決書或者調(diào)解書所涉及的實際權(quán)利人辦理過戶手續(xù)。當事人之間發(fā)生產(chǎn)權(quán)爭議，從而起訴到人民法院，人民法院對爭議權(quán)屬進行確認，正是人民法院行使審判權(quán)、解決民事糾紛的一種方式，是“司法最終解決”原則的應(yīng)有之功。為了澄清這種認識，《通知》第五條第二款規(guī)定“在執(zhí)行人民法院確認土地、房屋權(quán)屬的生效法律文書時，應(yīng)當按照人民法院生效法律文書所確認的權(quán)利人辦理土地、房屋權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。”這是一項很重要的突破。由此而深入探索，我國建立判決優(yōu)先權(quán)便有了基礎(chǔ)�？梢栽O(shè)想，在法治不久之將來，人民法院制作的生效法律文書確認債權(quán)人享有債務(wù)人房地產(chǎn)權(quán)屬的，可不經(jīng)申請執(zhí)行而首先到國土資源、房地產(chǎn)管理部門申請權(quán)屬登記，從而優(yōu)先獲得就該房地產(chǎn)受償?shù)臋?quán)利，可使司法審判權(quán)威得以充分體現(xiàn)。
在執(zhí)行房地產(chǎn)案件時，首先要確定被執(zhí)行的房地產(chǎn)是否屬于被執(zhí)行人所有。司法實踐中，有以下幾種情況需要引起注意：1、對于已進行登記的房地產(chǎn)，按照法定管理部門的登記確定權(quán)屬，一般來說，登記在被執(zhí)行人名下的房地產(chǎn)，視為被執(zhí)行人所有。2、未登記的建筑物，依據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確認權(quán)屬。3、對于未登記在被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)，登記名義人（案外人）與被執(zhí)行人均認為該財產(chǎn)屬于被執(zhí)行人時，可以視為被執(zhí)行人的財產(chǎn)。4、登記名義人否認該財產(chǎn)屬于被執(zhí)行人時，申請執(zhí)行人認為登記為虛假的，應(yīng)提起撤銷該登記的訴訟，經(jīng)訴訟撤銷該登記并轉(zhuǎn)登記為被執(zhí)行人名下時，方可作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行執(zhí)行。5、被執(zhí)行人通過繼承、判決或執(zhí)行裁定取得房地產(chǎn)所有權(quán)的，雖未經(jīng)辦理過戶登記，也可以對該財產(chǎn)采取執(zhí)行措施。6、以房地產(chǎn)作價或入股作為公司注冊資本，并經(jīng)工商登記的，該房地產(chǎn)雖未辦理過戶登記，當該公司作為被執(zhí)行人時，該房地產(chǎn)可以視為該公司的財產(chǎn)進行執(zhí)行。
二、集體土地的執(zhí)行
在執(zhí)行案件尤其是基層人民法院的執(zhí)行案件中，相當一部分案件的被執(zhí)行人系農(nóng)民，一旦其沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，其住房即農(nóng)村集體土地使用權(quán)房產(chǎn)成為惟一可供執(zhí)行的財產(chǎn)，而按照我國的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村集體所有的土地使用只能通過征用、集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員之間協(xié)議調(diào)劑等方法流通，致使人民法院對其土地房產(chǎn)進行執(zhí)行處分時，受到土地使用權(quán)難以過戶轉(zhuǎn)讓的限制，相關(guān)的國土、房管部門又難以協(xié)助，處分難度極大或者說根本無法處理，債權(quán)人債權(quán)不能實現(xiàn)。但就像人民法院不能拒絕審判一樣，人民法院也不能拒絕執(zhí)行。因此，對農(nóng)村集體土地房產(chǎn)的執(zhí)行案件進行梳理，以發(fā)現(xiàn)問題，并提出解決問題的思路和具體做法，無疑是有重大意義的。
在我國現(xiàn)階段，國家壟斷了土地一級市場，集體土地所有權(quán)和使用權(quán)原則上是禁止交易的，但這種土地流轉(zhuǎn)制度違背了所有權(quán)主體平等原則，越來越不能適應(yīng)市場經(jīng)濟深入發(fā)展的需要。實際上，集體土地權(quán)屬也存在事實上的交易，因為集體土地雖禁止交易，但其土地上的建筑物卻可以自由流轉(zhuǎn)，那么在轉(zhuǎn)讓建筑物時也就不可避免地存在土地權(quán)屬的交易。擔保法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款也規(guī)定，農(nóng)村“四荒”土地的使用權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑物所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，那么該抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時，必然牽涉到集體土地使用權(quán)的處分問題。雖然如此，在土地管理法修改之前，《通知》作為規(guī)范性文件不可能有原則突破。考慮到集體土地使用權(quán)的處理沒有明確的法律依據(jù)，而多是政策性規(guī)定，且多是各地的試行規(guī)定，所以，《通知》第二十四條對這一問題作了靈活性的處理，規(guī)定人民法院在處理集體土地使用權(quán)和農(nóng)村房屋涉及集體土地使用權(quán)時應(yīng)與當?shù)貒临Y源管理部門進行協(xié)商，取得一致意見后即可執(zhí)行。
在執(zhí)行農(nóng)村集體土地使用權(quán)房產(chǎn)上基本做法如下：
（1）執(zhí)行前調(diào)查核實
①在調(diào)查房地產(chǎn)檔案的基礎(chǔ)上，分別向國土資源部門、規(guī)劃部門、房地產(chǎn)管理部門發(fā)出征詢函，根據(jù)人民法院先期查明的有關(guān)情況，在函中載明需處分房地產(chǎn)的房產(chǎn)證號、土地使用證號、土地性質(zhì)、土地用途、所在地、地號、所有權(quán)人、使用權(quán)人等，如該房地產(chǎn)存在一定瑕疵的，則將證照不齊全超面積、四址、用地、建房中有關(guān)違章情況分別載明，然后要求三部門核實該房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況、使用方式、規(guī)劃紅線（包括拆遷、建筑等紅線控制）、用地性質(zhì)、土地價款交納等事項，并要求特別注明房地產(chǎn)瑕疵情況。要求相關(guān)部門在收函后15日內(nèi)出具證明并復(fù)函，逾期不答復(fù)的，視為同意人民法院處理意見。
②征詢村級集體經(jīng)濟組織意見。集體土地與國有土地的性質(zhì)不同，其處分亦有其特殊性，農(nóng)村房屋建筑在集體所有的土地都不登記在內(nèi)。因此有必要與村級集體組織核實有關(guān)四址及出入行路的問題，并征得其對處分房地產(chǎn)的同意。
（2）人民法院在執(zhí)行中轉(zhuǎn)移的建筑物、附著物的所有權(quán)的同時，應(yīng)裁定該建筑物、附著物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)移時，涉及集體土地使用權(quán)的，分以下幾種情形處理：
1、農(nóng)村個人住宅涉及集體土地使用權(quán)，可直接裁定予以處分，若權(quán)利受讓人是所買受房產(chǎn)所在地集體經(jīng)濟組織成員的，過戶時可不變更土地性質(zhì)，即仍為集體所有的土地；若權(quán)利受讓人不是所買受房產(chǎn)所在地集體經(jīng)濟組織成員，則所買受的房產(chǎn)所占集體土地變更為國有土地，所在集體經(jīng)濟組織成員，則所買受的房產(chǎn)所占集體土地變更為國有土地，所在集體經(jīng)濟組織必須協(xié)助辦理變更手續(xù)，但應(yīng)告知受讓人補辦國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補交出讓金等有償使用費，費用由權(quán)利受讓人自理。
2、對涉及非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)（鄉(xiāng)、村企業(yè)等）的，處分時如該房地產(chǎn)經(jīng)過抵押登記的可直接予以處分，如未經(jīng)抵押，權(quán)利受讓人為同一集體經(jīng)濟組織成員的，可辦理集體土地使用權(quán)變更手續(xù)，權(quán)利受讓人雖不是所買房產(chǎn)所在地集體組織成員，但愿意在該宗土地開辦企業(yè)，可作為該鎮(zhèn)（村）的企業(yè)，該鎮(zhèn)（村）同意的，權(quán)利受讓人也可辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)。
3、無建筑審批手續(xù)房地產(chǎn)的執(zhí)行。無建房審批手續(xù)的建筑嚴格意義上講是違章建筑，對此類房地產(chǎn)的執(zhí)行，亦作了一定的探索。先向土管部門發(fā)出司法建議書，要求土管部門作出處理意見，然后根據(jù)處理意見，作出相應(yīng)的處分。
4、被執(zhí)行人從他人處所購買房屋兩證齊全但未辦理過戶手續(xù)的，人民法院在查清事實且原權(quán)利人確認已出賣給被執(zhí)行人的情況下，可直接裁定予以處分，由權(quán)利受讓人補辦過戶手續(xù)。若被執(zhí)行人從他人處所購買房屋兩證不齊全的，則按原產(chǎn)權(quán)人房屋的實際情況分別作相應(yīng)的處理。
5、農(nóng)村企業(yè)廠區(qū)內(nèi)，尚有部分土地、房屋未辦理土地使用權(quán)、房產(chǎn)登記手續(xù)的，若已取得土地使用權(quán)的部分系集體土地，則按一般程序操作；若已取得土地使用權(quán)的部分系國有土地，如已向集體經(jīng)濟組織交納土地使用相關(guān)費用的，在不違反使用權(quán)、房產(chǎn)所有權(quán)的部分一并處理。權(quán)利受讓人應(yīng)到土地管理部門、房管部門補辦相關(guān)手續(xù)，并承擔相應(yīng)費用。
（4）產(chǎn)權(quán)過戶的操作
①產(chǎn)權(quán)證照無法收回的情況。法院在處分被執(zhí)行人房地產(chǎn)時，往往會遇到產(chǎn)權(quán)證照遺失或被執(zhí)行人外出避債根本無法收回產(chǎn)權(quán)證照的情況。對此，人民法院在協(xié)助執(zhí)行（過戶）通知書中應(yīng)予注明，由相關(guān)部門依照法定程序注銷原產(chǎn)權(quán)證照或宣告其無效。
②過戶手續(xù)的辦理問題。有些權(quán)利受讓人產(chǎn)權(quán)意識淡薄，認為有了人民法院的裁定書，反正房地產(chǎn)是自己得了，過戶與否無所謂。因此常常出現(xiàn)幾年前的裁定要求過戶找人民法院的事情。針對這種情況，人民法院在裁定書中明確載明，權(quán)利受讓人應(yīng)在收到房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓裁定之日起30內(nèi)到土地管理部門、房產(chǎn)管理部門申請辦理變更土地、房屋登記手續(xù)。對不申請辦理變更登記或逾期辦理申請的，由土地管理、房產(chǎn)管理部門依法處理。
三、預(yù)售商品房的執(zhí)行
預(yù)售商品房在尚未取得產(chǎn)權(quán)證照時，其權(quán)屬仍歸房地產(chǎn)開發(fā)商。當房地產(chǎn)開發(fā)商為被執(zhí)行人，開發(fā)的房地產(chǎn)為執(zhí)行標的物時，對已全部支付或部分支付房款但未取得所有權(quán)的購房人權(quán)益如何進行保護，是執(zhí)行實踐中亟待解決的問題。根據(jù)購房人與開發(fā)商合同履行情況的不同，對預(yù)售的商品房可做如下處理：
１．如購房人已向開發(fā)商付足房款或辦理了樓宇按揭手續(xù)，雖然此時因種種原因購房人尚未取得房地產(chǎn)權(quán)證，但該房屋不能作為開發(fā)商的財產(chǎn)予以執(zhí)行，而可以當作購房人的房屋予以執(zhí)行。
２．如購房人與開發(fā)商僅僅是簽訂了購房合同，未支付任何價款的，該房屋只能作為開發(fā)商的財產(chǎn)予以執(zhí)行。
３．購房人與開發(fā)商簽訂了購房合同并支付了部分購房款，且該房屋已交付購房人使用的，該房屋不能作為開發(fā)商的財產(chǎn)予以執(zhí)行，但可以作為購房人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，但執(zhí)行所得價款應(yīng)優(yōu)先返還開發(fā)商尚未收取的購房款。
４．購房人與開發(fā)商簽訂了購房合同并支付了部分購房款，但房屋沒有交付的，該房屋可以作為開發(fā)商的財產(chǎn)予以執(zhí)行，但執(zhí)行所得價款應(yīng)優(yōu)先償還購房人已支付的房款。
建筑承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，如何處理消費者已付或未付部分房款。
當建筑承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，不論消費者購房款是否構(gòu)成對抗力，都存在著一個消費者已付或者未付購房款如何處理的問題，而這一答案也難以從最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中直接推導(dǎo)出來。盡管該司法解釋已明確消費者已付購房款未達到或者超過51%時不能以房屋所有權(quán)對抗工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但并不能就此推論為消費者的已付購房款不能得到法律保護，而應(yīng)以返還購房款的方式予以保護，這樣才能完整體現(xiàn)生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)的原則。而對購房款達到或者超過的消費者來說，也有一個尚未支付部分購房款如何處理的問題。對此，大致可分為三種情形分別處理。
①消費者購房款已構(gòu)成對抗力時，建筑承包人在向建設(shè)單位移交建設(shè)工程占有權(quán)時，應(yīng)同意建設(shè)單位向購房人交付已建成的房屋，但建筑承包人應(yīng)要求建設(shè)單位在建設(shè)工程交付法律文件中明確，購房人的尚未支付部分購房款作為工程欠款的擔保物直接支付給建筑承包人。
②消費者購房款尚未構(gòu)成對抗權(quán)的，建筑承包人向建設(shè)單位移交建設(shè)工程時，應(yīng)在工程竣工交付使用法律文件中明確，應(yīng)交房屋構(gòu)成工程欠款的擔保物，建設(shè)單位不得向購房人交付該房，并且確定該房屋已經(jīng)支付的購房款數(shù)額；當建設(shè)單位竣工后6個月內(nèi)仍不履行支付拖欠工程款義務(wù)時，建筑承包人可拍賣該商品房，但拍賣所得價款應(yīng)將消費者購房已付部分價款扣除后退還，以消除該房屋原存在的所有權(quán)期待權(quán)。
③建筑工程出現(xiàn)無法完工情形而建筑承包人向人民法院申請拍賣工程時，消費者已支付的購房款應(yīng)當計算為該項拍賣工程的債務(wù)負擔。消費者已付購房款在續(xù)盤人的建設(shè)項目中繼續(xù)保留為房屋所有權(quán)的期待權(quán)。續(xù)盤人應(yīng)繼續(xù)履行原建設(shè)單位應(yīng)當履行的向消費者交付房屋的義務(wù)，不享有收取尚未支付部分購房款的權(quán)利。按上面的第一、二種方式處理時，應(yīng)當在竣工交付時，辦理相應(yīng)的房地產(chǎn)登記手續(xù)，確定相互的債權(quán)債務(wù)關(guān)系及擔保關(guān)系。
建設(shè)工程價款與預(yù)售商品房請求權(quán)之間的優(yōu)先次序就同一建設(shè)工程，承包人優(yōu)先受償權(quán)與承購人對其所承購的預(yù)售商品房的請求權(quán)之間也存在沖突的可能。按照我國城市商品房預(yù)售管理辦法的規(guī)定，預(yù)售人應(yīng)在預(yù)售合同訂立后30日內(nèi)向房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案。預(yù)售合同的登記備案是將物權(quán)公示手段運用于債權(quán)的請求權(quán)，使承購人對預(yù)購商品房的請求權(quán)具有對抗第三人的效力，從而具有保全承購人請求預(yù)售人交付商品房的債權(quán)實現(xiàn)的作用。通過登記備案，承購人對預(yù)購商品房的請求權(quán)已具有了物權(quán)的排他效力。那么，當該請求權(quán)與承包人優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生競合時，如何確定其優(yōu)先次序呢？從本質(zhì)上講，承包人對工程價款的請求權(quán)本是一種債權(quán)，但為保護承包人的利益，法律破除債權(quán)平等原則，對承包人價款債權(quán)賦予優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，使其具有擔保物權(quán)的效力。可見，承包人對工程價款的債權(quán)與承購人對預(yù)售商品房的請求權(quán)在本質(zhì)上均為債權(quán)，但又都由法律特別賦予相當于物權(quán)的效力。二者發(fā)生沖突時，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能對抗商品房的買受人。買受人也包括預(yù)購人，但也不是無條件的，以承包人提起訴訟主張優(yōu)先權(quán)時，房屋預(yù)購人有無向房產(chǎn)交易機構(gòu)申請預(yù)購登記備案為限。起訴在先，預(yù)售登記在后的，則仍實行工程價款優(yōu)先。
四、抵押房地產(chǎn)案件的執(zhí)行
根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得到的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的惟一方式。對此，筆者認為不妥，因為盡管拍賣能盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是在實踐中卻經(jīng)常會遇到抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣過程中無人競買，無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，將影響房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)的實現(xiàn)。我國擔保法第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)�，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。”擔保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人合同中不得約定在履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”《擔保法解釋》第57條規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。”據(jù)此，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人協(xié)商，協(xié)商不成時，抵押人只能向人民法院起訴，通過人民法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利，也就是申請執(zhí)行人不能僅憑人民法院抵押有效的生效判決自行折價、拍賣、變賣抵押物，必須通過向人民法院申請強制執(zhí)行的方式來實現(xiàn)抵押權(quán)。最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)作了如下解釋“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔保糾紛案件中，債務(wù)履行屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)�，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將評估后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人買受，抵押權(quán)人是可以通過人民法院裁定以抵押房地產(chǎn)折抵債務(wù)，抵押權(quán)人憑人民法院的裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)。
房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題
1、如果一個房地產(chǎn)上有兩個以上抵押權(quán)時，應(yīng)按抵押物登記生效的先后順序清償，順序相同的按債權(quán)比例清償。順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償；順序在先的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價值予以提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權(quán)。
2、城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。3、根據(jù)擔保法第56條規(guī)定，抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，應(yīng)當從拍賣得到的價款中繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余額才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因此，人民法院在執(zhí)行抵押的房地產(chǎn)時應(yīng)查清土地使用權(quán)的性質(zhì)。
3、對被執(zhí)行人已設(shè)定抵押的房地產(chǎn)的執(zhí)行應(yīng)注意的問題：執(zhí)行此類房地產(chǎn)時，首先要查清抵押權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，拍賣所得價款在優(yōu)先支付執(zhí)行費用、評估費用、拍賣傭金和抵押權(quán)人的債權(quán)后沒有剩余的，不得對該抵押物進行拍賣或變賣。否則，既不能使抵押權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，又對申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)毫無幫助。這種情況下的執(zhí)行應(yīng)當禁止。只有對抵押房產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余款部分，可以作為人民法院執(zhí)行案件的執(zhí)行標的。執(zhí)行法院對第三人享有擔保物權(quán)的房地產(chǎn)進行拍賣時，必須通知該第三人，在拍賣公告中聲明拍賣物有擔保權(quán)益的情況。
五、對合作建房的執(zhí)行問題
合作建房是指享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)為投資資金與他方簽訂合同，共同開發(fā)土地，建造房屋，并按照投資比例分享房屋產(chǎn)權(quán)。合作建房的實質(zhì)是享有土地使用權(quán)的一方通過合同約定，將其部分土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給直接以資金形式投資但無土地使用權(quán)的合同另一方的行為，是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊表現(xiàn)形式。如果一方以土地使用權(quán)貸款抵押地上建筑物，其附著物隨之抵押，如果一方以房屋抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。合建的另一方在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)，要優(yōu)于產(chǎn)生租賃權(quán)基礎(chǔ)上的承租人的優(yōu)先購買權(quán)。這樣，在處理合建房地產(chǎn)時，不僅不能把與被執(zhí)行人合建的一方所有財產(chǎn)作為被執(zhí)行財產(chǎn)予以執(zhí)行，而且在對合建房地產(chǎn)變價清償時，還要考慮合建的另一方的優(yōu)先購買權(quán)。
六、對租賃房屋的執(zhí)行問題
房屋租賃，是指房屋所有權(quán)人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。
被執(zhí)行人將其所有的房屋租賃后，人民法院需執(zhí)行該房屋時，應(yīng)不影響租賃合同的效力，即通常所說的“買賣不破租賃。”《中華人民共和國合同法》第299條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”該規(guī)定是為保護承租人在租賃期間內(nèi)，順利、安全地對租賃物使用收益而作出的，是租賃權(quán)物權(quán)化的具體體現(xiàn)，也就是說，即使租賃物的所有權(quán)人不再是租賃合同中的出租人，或者出租人在租賃物上設(shè)定了擔保如抵押等，并不會造成租賃合同終止，承租人仍然可以繼續(xù)進行租賃，對租賃物使用收益。合同法第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)，出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”國務(wù)院《城市私有房屋管理條例》也作出類似之規(guī)定。由此可見，承租人的優(yōu)先購買權(quán)是法定的，而不是根據(jù)當事人之間的合同產(chǎn)生的。因此，人民法院在執(zhí)行該類房屋時，如果采取拍賣、變賣的方式，應(yīng)充分考慮承租人的優(yōu)先購買權(quán)，即同樣的價格應(yīng)由承租人優(yōu)先購買，如果采取以房屋作價給申請執(zhí)行人用以抵償債務(wù)時，原租賃合同繼續(xù)有效，申請執(zhí)行人仍應(yīng)將其取得所有權(quán)的房屋租賃給承租人使用、收益。另外，承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋，這屬于租賃權(quán)的法定讓與，無須征得出租人的同意，以上都是人民法院在執(zhí)行租賃房屋所需注意的問題。
對被執(zhí)行人出租的房屋申請執(zhí)行人享有抵押權(quán)時應(yīng)注意的問題
根據(jù)《擔保法解釋》第65條的規(guī)定，抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。租賃權(quán)成立在先，抵押權(quán)在后，租賃權(quán)的關(guān)系根據(jù)買賣不破租賃的規(guī)則，租賃物買受人的所有權(quán)尚且不得對抗租賃權(quán)，而抵押權(quán)并無優(yōu)于所有權(quán)的效力，租賃權(quán)當然也可以對抗抵押權(quán)而繼續(xù)有效存在。租賃關(guān)系有效期間，出租人將出租物轉(zhuǎn)讓給第三人后，新的受讓人應(yīng)繼續(xù)履行原租賃合同至合同期滿。根據(jù)《擔保法解釋》第66條的規(guī)定，抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租后。抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押財產(chǎn)出租的，不適用買賣不破租賃原則，抵押權(quán)優(yōu)于租賃權(quán)，租賃關(guān)系因抵押權(quán)實現(xiàn)而解除，實現(xiàn)抵押權(quán)時，如果因抵押物上負擔租賃權(quán)而使抵押物拍賣、變賣價款偏低而不足以清償擔保債權(quán)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求解除租賃合同。
對被執(zhí)行人已出租房屋的執(zhí)行應(yīng)注意的問題，人民法院在采取拍賣、變賣的方式執(zhí)行此類房地產(chǎn)時，應(yīng)依法通知承租人參加拍賣、變賣，不參加的視為放棄，以保護承租人的優(yōu)先購買的權(quán)利，并在拍賣公告中聲明拍賣物上有租賃權(quán)的情況，告知競買人原租賃合同應(yīng)由競買人繼續(xù)履行。在被執(zhí)行人出租的房地產(chǎn)上又同時設(shè)有抵押權(quán)時應(yīng)注意：若租賃權(quán)成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，新的受讓人應(yīng)繼續(xù)履行原租賃合同至合同期滿；若抵押權(quán)成立在先，租賃權(quán)設(shè)定在后，原租賃合同對新的受讓人沒有約束力。
七、房地產(chǎn)案件執(zhí)行中的基本方法
房地產(chǎn)案件執(zhí)行中的基本做法有：（1）對于被執(zhí)行人的房地產(chǎn)，拍賣、變賣不了的，可證得申請人同意，由申請人租賃被執(zhí)行人的財產(chǎn)，租金抵扣被執(zhí)行人所欠的債務(wù)。（2）對于被執(zhí)行人所有的房地產(chǎn)，被執(zhí)行人已租給善意第三人的，可以進行拍賣，善意第三人享有優(yōu)先購買權(quán)。如果拍賣不成的，可向善意第三人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，用善意第三人向被執(zhí)行人支付的房租抵扣債務(wù)。如被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當作出裁定，向該單位發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。（3）被執(zhí)行人已將房地產(chǎn)抵押的情況，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第40條的規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取抵押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。（4）對于被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)，只有在建工程項目，可對被執(zhí)行人的在建工程項目，確認其所有權(quán)后進行查封，并限定一定期限內(nèi)，由被執(zhí)行人履行其所欠債務(wù)，到期不履行的，人民法院可委托評估、拍賣。一般來說，對在建工程項目，既不宜分割抵債，也不宜分割拍賣、變賣，只有整體進行拍賣。（5）經(jīng)申請人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的房地產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當繼續(xù)清償。作價超過執(zhí)行標的，超出標的部分的款項，應(yīng)返還被執(zhí)行人。（6）對被執(zhí)行人的房地產(chǎn)無法拍賣或變賣，又不能采取其他執(zhí)行措施時，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，人民法院可以將該項財產(chǎn)交付申請執(zhí)行人管理；申請執(zhí)行人拒絕接收或管理的，返還給被執(zhí)行人。（7）被執(zhí)行人只支付部分土地出讓金，并取得土地使用權(quán)證的，人民法院可以查封其土地使用權(quán)，并委托評估、拍賣，拍賣所得優(yōu)先支付土地出讓金及國家稅款，剩余款抵償其所欠債務(wù)。（8）對被執(zhí)行人通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的，人民法院可以對劃撥土地使用權(quán)進行查封，在符合一定條件并經(jīng)土地管理和房產(chǎn)管理部門同意后，委托評估、拍賣，對劃撥的土地使用權(quán)連同地上建筑物、附著物進行拍賣。拍賣成交后由買受人向土地管理部門補繳土地出讓金，并與土地管理部門簽訂國有土地出讓合同，正式取得土地使用權(quán)。上述一定條件是指：土地的使用者是公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟實體或個人；土地使用者已經(jīng)有國有土地使用權(quán)證；土地使用者對地上建筑物及附著物有合法的證明。（9）對于被執(zhí)行人所有的“非法建筑”，在征得政府有關(guān)機關(guān)的同意之后，將其房地產(chǎn)合法化之后再進行拍賣，價款優(yōu)先補償土地出讓金、各種契稅，余額再清償債務(wù)。（10）執(zhí)行和解。 | 
