關(guān)鍵字廣告服務(wù)又叫做付費(fèi)搜索廣告，是一種新興的網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)模式，廣告客戶向搜索引擎公司購買一些搜索關(guān)鍵字，當(dāng)用戶用該關(guān)鍵字進(jìn)行搜索時(shí)，廣告客戶的文本廣告就會(huì)自動(dòng)在搜索結(jié)果中顯示出來。由于關(guān)鍵詞廣告是實(shí)時(shí)顯示的，所有的關(guān)鍵詞和鏈接地址都是網(wǎng)站自行設(shè)定的，可以隨時(shí)修改，因此是一種高效的廣告投放方式，但也存在一定的弊端。隨著業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)展，一些搜索引擎公司為了增加收入，鼓勵(lì)其廣告客戶購買更多的關(guān)鍵字，包括其他的知名品牌尤其是競爭對(duì)手的商標(biāo)。例如，搜索服務(wù)公司可能會(huì)建議支付了費(fèi)用的運(yùn)動(dòng)鞋廠商購買“耐克”關(guān)鍵字，當(dāng)有人進(jìn)行搜索“耐克”時(shí)，結(jié)果卻出現(xiàn)這家運(yùn)動(dòng)鞋廠商的廣告，顯然，它搭了耐克的“便車”。

目前Google與Overture的主要業(yè)務(wù)就是銷售與關(guān)鍵字搜索結(jié)果相關(guān)的廣告，而許多商業(yè)搜索都與商標(biāo)品牌有關(guān)，至今已出現(xiàn)多起因搜索引擎引起的

 似的商品上，且會(huì)暗示該商品與馳名商標(biāo)注冊(cè)人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益受到損害的，馳名商標(biāo)注冊(cè)人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請(qǐng)求工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止。所以只要實(shí)施了在網(wǎng)頁關(guān)鍵詞中埋設(shè)他人注冊(cè)馳名商標(biāo)的行為，不論行為人所經(jīng)營或提供的服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人是否相同或相似，都構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的侵害。只要被埋設(shè)的關(guān)鍵字、詞是馳名的商標(biāo)或其他標(biāo)識(shí)的，不論實(shí)施埋設(shè)的行為人是充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者還是廣告主，在客觀上都構(gòu)成對(duì)權(quán)利人商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。要注意的是，上述行為不論以什么方式出現(xiàn)，適用商標(biāo)法來制止這種違法網(wǎng)絡(luò)廣告行為時(shí)，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是該馳名商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)；二是在客觀上存在著”使消費(fèi)者誤以為行為人提供的商品或服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人存在著某種聯(lián)系”的事實(shí)。

    司法實(shí)踐中的思考

    對(duì)于在關(guān)鍵詞廣告的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定上，應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則，即只要有被告將他人商標(biāo)用作元標(biāo)記的事實(shí)，就推定被告主觀上有過錯(cuò)。如適用過錯(cuò)原則，被告很容易利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性來抗辯、推脫責(zé)任，這不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益。在適用過錯(cuò)推定原則的前提下，有以下侵權(quán)認(rèn)定參數(shù)可作為法官的輔助參考因素：一是被告是否有使用他人商標(biāo)作為元標(biāo)記的事實(shí)，此為最重要參數(shù)；二是他人商標(biāo)是否為知名商標(biāo)；三是是否存在引起消費(fèi)者混淆的足夠理由，包括原告的網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)上訪問人次與頻率等；四是使用的時(shí)間、手段等。在實(shí)踐中，被告也可能以上述四個(gè)參數(shù)來為自己抗辯。法官最困難的就是如何認(rèn)定被告引起了公眾混淆，即公眾是否有理由相信其所要查詢的商標(biāo)所在網(wǎng)頁與其實(shí)際訪問的商標(biāo)網(wǎng)頁是同一網(wǎng)頁，或?yàn)橛嘘P(guān)聯(lián)的網(wǎng)頁。但在這種情況下，要證明用戶誤信的可能性存在則有相當(dāng)困難，特別是一些隱形使用他人商標(biāo)的網(wǎng)站通常并不表示被查詢商標(biāo)與其網(wǎng)站經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)或發(fā)布的廣告有任何關(guān)系。當(dāng)然，這并不意味著網(wǎng)站就可以逍遙法外。法院可以結(jié)合第二、第三及第四點(diǎn)參數(shù)來綜合認(rèn)定，如果被使用的他人商標(biāo)知名度、網(wǎng)上訪問人次、訪問頻率、使用時(shí)間、影。向等在正值上分值越高，則越有理由認(rèn)定其已引起消費(fèi)者混淆，反之則認(rèn)定的可信度與確定度越低。另外，隱形使用他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)從事網(wǎng)上商業(yè)活動(dòng)，這一行為本身就構(gòu)成了一種商標(biāo)淡化行為，法院可以依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來處理，即使網(wǎng)站在網(wǎng)上聲明使用商標(biāo)與其經(jīng)營活動(dòng)無關(guān)，但其有選擇性地隱形使用他人商標(biāo)加以經(jīng)營，鮮明地反映出他搭他人商業(yè)信譽(yù)的便車把用戶吸引到自己網(wǎng)頁上的意圖，而在網(wǎng)上的商業(yè)性使用在本質(zhì)上無異于網(wǎng)外的在商業(yè)上使用或在經(jīng)營中使用。從這些方面出發(fā)，就可以綜合認(rèn)定搜索引擎構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

    另外，從網(wǎng)絡(luò)營銷的角度來看，利用搜索引擎的這種檢索原理從競爭對(duì)手那里截取訪問量的做法并不見得都是違法行為，在很多時(shí)候可以被理解為合理使用競爭規(guī)則，只要這種競爭并沒有直接危害到對(duì)方的利益。不過這種狀況顯然對(duì)公眾檢索信息形成了一定的誤導(dǎo)，本來希望尋找A公司的網(wǎng)址，結(jié)果偏偏看到的是B公司的網(wǎng)址。但是，這樣并不一定對(duì)A公司造成實(shí)質(zhì)性的傷害，  因?yàn)楫?dāng)用戶看到8公司的網(wǎng)站簡介出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，并不一定會(huì)真的點(diǎn)擊進(jìn)入B公司，除非真的對(duì)8公司信息產(chǎn)生興趣，既然對(duì)8公司的信息發(fā)生了興趣，那么對(duì)于用戶來說也并沒有什么損失，只是多了一個(gè)選擇。因此，筆者個(gè)人的觀點(diǎn)是，只要在用戶可以看到的網(wǎng)頁內(nèi)容中沒有誤導(dǎo)性的介紹，就不應(yīng)該被視為侵權(quán)，搜索引擎作為這種信息的傳播工具，同樣不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。當(dāng)然，如果確實(shí)有企業(yè)利用這種不正當(dāng)競爭手段侵害了其他公司的利益，并且有切實(shí)的證據(jù)時(shí)另當(dāng)別論。對(duì)服務(wù)商責(zé)任的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以其明知或應(yīng)知但因重大過失而不知為要件。而目前網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商能做的，是在能力許可范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)先審查的同時(shí)，在格式合同或其他合作協(xié)議中設(shè)置免責(zé)條款，賦予廣告商一定的法律責(zé)任。

    作者單位：上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

編輯日期：2005-4 

來源：中華商標(biāo) 

作者：魯敏