代理詞

審判長、審判員： 

作為王**訴***設(shè)計制作中心、***、***合同欠款糾紛一案原告王淑賢的代理人，現(xiàn)圍繞被告口頭答辯情況和庭審調(diào)查焦點問題發(fā)表如下代理意見：

一、    被告的訴訟主體資格和應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

（一）****制作中心為合同相對人，被告主體身份適格。

（二）***際經(jīng)營者

1、錄音證據(jù)顯示，***就是實際經(jīng)營者，他不只直接參與經(jīng)營且是實際出資人；

2、6月29日***提出延期開庭申請，并通過中間人在庭外找原告和解，雖然在費用數(shù)額上發(fā)生較大爭議協(xié)商沒有成功，但是卻進(jìn)一步證明其就是實際經(jīng)營者；

3、庭審過程中，合議庭出示了***庭前曾經(jīng)向法院提交過的一組證據(jù)，試圖證明系爭廣告牌所產(chǎn)生的費用。雖然該證據(jù)不是原件，也沒有任何證明效力，然而其舉證的行為恰恰再一次證明其是實際經(jīng)營者。

（三）張**的代理人自認(rèn)其為單位的法定代表人，這和原告提供的工商登記檔案的業(yè)主也是相吻合的，恰恰是原告想證明的事項。

（四）被告的訴訟代理人自認(rèn)****中心性質(zhì)為個體工商戶，并非企業(yè)法人，根據(jù)最高院民訴意見第46條的規(guī)定，工商登記檔案中業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同被告，他們應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

被告代理人認(rèn)為工商登記檔案中的業(yè)主就是實際經(jīng)營者的觀點是對法律概念的錯誤理解，該觀點不能成立。正因為個體工商戶、私營性質(zhì)的個人獨資公司等私人小企業(yè)的業(yè)主和實際經(jīng)營者常常不一致，為了維護(hù)善意債權(quán)人的合法權(quán)益，法律特別規(guī)定了當(dāng)實際經(jīng)營者和業(yè)主不一致時，原告可以兩者為共同被告起訴，以避免將沒有實際償還能力的人登記為業(yè)主以逃避法律責(zé)任的狀況出現(xiàn)！

二、    分成協(xié)議合法有效，理應(yīng)受法律保護(hù)。

被告代理人承認(rèn)個體工商戶在管理上比較松散，簽定的大多是口頭協(xié)議，那么這樣一份能加蓋公章、利潤分成表述明確的協(xié)議書，無論如何對被告而言都不能算是“表述模糊”的意向書。

1、從簽定合同時候的主動權(quán)角度看。原告為被告辦理了廣告審批手續(xù)，在協(xié)議簽定之時，原告尚未將該手續(xù)讓渡給被告，原告握有主動權(quán)隨時有以更高的分成比例與其他廣告公司合作的可能。被告為了拿到原告手里的批文，以五五分成為條件向原告發(fā)出要約，而原告在簽字承諾同意之時，該合同就成立并且生效了；

2、該協(xié)議有錄音證據(jù)相佐證。崔**本人自認(rèn)五五分成協(xié)議的真實存在；

3、合同實際履行的過程中，被告將10.4萬元打進(jìn)原告指定帳戶,該10.4萬元正好是河北省***公司應(yīng)該履行的數(shù)額的一半。

4、在法庭調(diào)查時，被告的代理人均認(rèn)可了該份協(xié)議證據(jù)的效力,根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定其自認(rèn)的對原告有利的證據(jù)應(yīng)作為法庭定案的依據(jù)。至于其在口頭答辯中所表述的對個別字眼上的理解歧義,不影響該證據(jù)的證明效力。

三、      關(guān)于原告已經(jīng)從被告處支取款項數(shù)額的問題。

從分成協(xié)議簽定之日至今，原告接到的唯一一筆被告打給的款項就是10.4萬元。這10.4萬元是崔XX承諾給原告的（這在錄音證據(jù)里有顯示）, 剛好是河北省***石家莊分公司應(yīng)付的廣告發(fā)布費20.8萬元的一半。除此之外,原告沒有接受過被告任何款項。

被告代理人毫無證據(jù)捏造說崔**給過原告11萬元法庭應(yīng)不予認(rèn)定，至于張**的代理人多次強調(diào)崔**擅自使用公司章，打給原告10.4萬元的款項其并不知情從側(cè)面證明了崔**才是實際經(jīng)營 者，張**只是掛名業(yè)主、法定代表人。

    四、原告的訴訟請求數(shù)額均有證據(jù)支持且為被告代理人所認(rèn)可，該數(shù)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實際應(yīng)當(dāng)分得的數(shù)額，原告保留在取得新的證據(jù)后對差額和起訴之日后應(yīng)分得的利潤的訴權(quán)。

計算方法和證據(jù)已經(jīng)在法庭調(diào)查過程出示、說明，在此不做贅述。

實際上，在14家單位的激烈競爭中，原告為被告跑下廣告審批手續(xù)，它是戶外廣告牌賴以存續(xù)的前提和基礎(chǔ)，是戶外廣告業(yè)務(wù)高額贏利的最關(guān)鍵部分，并且原告還在系爭廣告牌豎立前期最艱難的創(chuàng)業(yè)摸索階段為被告招商、創(chuàng)造大量營業(yè)收入，被告曾經(jīng)口頭約定除了按照書面協(xié)議5、5分成外另外支付按照行業(yè)慣例的總收入的15%-20%的廣告發(fā)布提成費，原告考慮到該口頭協(xié)議后來為被告矢口否認(rèn)，且無其他書面證據(jù)支持，因而沒有對招商部分另外主張訴權(quán)。

五、被告兩代理人在法庭上沒有任何證據(jù)卻一致表示張**和崔**內(nèi)部分成口頭協(xié)議的存在，同其他所有其在法庭上的發(fā)言一樣，因為其沒有任何證據(jù)支持，原告代理人未予理睬和認(rèn)可。其用意非常明顯：逃避實際經(jīng)營者、有償還能力的被告崔**之責(zé)任！如此種種，原告不一一列舉。其主張的高達(dá)110余萬元的費用均無原件且超過舉證期限提出，其主張的所謂合理費用都是無稽之談。根據(jù)最高院民事訴訟證據(jù)規(guī)則之規(guī)定在舉證期限內(nèi)無法舉出證據(jù)的一方承擔(dān)敗訴風(fēng)險，貴院送達(dá)給被告的風(fēng)險告知書里也有舉證責(zé)任提示條款。

以上觀點，請合議庭考慮、采納。                            

                     河北世紀(jì)聯(lián)合律師事務(wù)所：